Stato, democrazia e globalità: aspetti sociologici, politici e giuridici.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA DIRITTO.IT (ISSN 1127-8579).

AREA TEMATICA: APPROFONDIMENTI.

(senza vincolo nei termini del Diritto d’autore e della priorieta intellettuale)

 

SOMMARIO

1. Lo Stato e le sue trasformazioni: sintesi di un graduale processo.  2. Stato: eredità concettuale e spinte trasformative.  3. Politica: tra agito e sociologia. 4. I diritti umani a confronto con le sfide della globalizzazione: tra bilanciamento e relazione. 5. L’evoluzione della democrazia in raffronto ai modelli classici e post-classici. 6. Dallo Stato sociale allo Stato penale: la democrazia a confronto con le istanze giustizialiste. 7. Autonomia cognitiva e sicurezza: la misura della libertà. Elementi conclusivi.

 

  1. Lo Stato e le sue trasformazioni: sintesi di un graduale processo.

Prendendo a modello l’impianto concettuale dello Storico e Politologo Maurizio Ricciardi, risulta essere fisiologico partire dal presupposto empirico di come la realtà stessa dello Stato postcoloniale sia la lapalissiana dimostrazione di un incessante mutamento dello Stato moderno, nell’alveo di un processo di globalizzazione.

Difatti, diverse caratteristiche che si ritenevano superate e comunque incompatibili con la forma costituzionale, democratica, razionale dello Stato si stanno rivelando anche in quegli Stati che non provengono da un’esperienza prettamente coloniale. E’ indubbia, dunque, la graduale trasformazione di uno Stato moderno, emergendone la concettualizzazione di Stato globale. In quest’ultimo l’origine non rappresenta un principio di legittimazione, come ne emerge da una narrazione – anche di natura eziologica e di formulazione – del contratto sociale. Si evidenzia una discontinuità sia simbolica che storica, arrecante una cesura tra origine e funzionamento dello Stato, alla quale corrisponde parallelamente una trasformazione delle fonti di legittimazione dello Stato medesimo. Conseguentemente, nello Stato globale la sovranità da monopolio esclusivo diviene una pratica diffusa di una serie di strutture sociali, nella loro molteplicità[1].

Dunque, la globalizzazione conduce ad un sostanziale mutamento del tempo storico in cui lo Stato si esplica ed agisce, modificandone l’identificazione stessa dello Stato in relazione alle esperienze che del medesimo si sono verificate. Un processo che a sua volta genera numerose distorsioni, tali da far sì che la storia non sia più la primaria fonte di legittimazione bensì lo strumento primo di una delegittimazione dell’azione statale; quest’ultima tesa a sminuirne il senso stesso dell’azione, facendola apparire anacronistica, sino a porre in dubbio che essa sia storicamente necessaria ed imprescindibile[2].

A seguito di tali premesse di sintesi e tenuto conto delle incessanti e repentine trasformazioni geopolitiche, lo Stato sembra essere sempre più “in affanno” nel riannodare i fili della propria storia e nel rappresentare contemporaneamente un principio di autorità che possa essere superiore ad altre istituzioni[3]. Dunque, ne è evidente la problematica coniugazione tra storia e geografia statale che rimanda immediatamente ad una altrettanto complessa genealogia dello Stato: si palesa il «carattere contingente e opinabile del concetto»[4].

In un alveo di “fluidità interpretativa” (a cui si attribuisce una chiara connotazione di contigenza), la geografia non può più essere limitata e ricondotta alle sole e diversificate manifestazione nazionali, espressive del concetto di Stato (sempre all’interno dello schema genealogico).

Pertanto, «non si tratta di comparare, e in ultima analisi di accordare, una pluralità delle forme concrete assunte dallo Stato, al fine di riaffermare, grazie alla teoria della finzione, il ruolo centrale dello Stato e del discorso politico che intorno a quel ruolo si è sviluppato»[5].

 «In quanto persona ficta lo Stato è in grado di assumere obbligazioni che nessun governo e nessuna singola generazione di cittadini può mai sperare di assolvere. Arriverei al punto di affermare che, nella condizione presente del diritto contrattuale [contract law], non c’è nessun altro modo di adempiere tali obbligazioni se non invocando l’idea dello Stato come persona in possesso, secondo l’espressione di Hobbes, di un’eterna vita artificiale. Dobbiamo riconoscere che una ragione per cui probabilmente gli Stati stanno rimanendo attori potenti nel mondo contemporaneo è che essi sopravvivranno a tutti noi»[6].

Difatti, è essenziale esaminare la portata concettuale di Stato, nelle sue ampie differenziazioni e molteplici espressioni di continuità, con la formulazione – oramai del tutto classica – dello Stato moderno; con lo scopo di realizzare uno strumento efficace e storicamente coerente, in linea con le evoluzioni e le trasformazioni avutesi nelle discipline politiche del sociale, aventi queste ultime come oggetto di studio lo Stato (ergendo lo stesso ad oggetto disciplinare).

Un iter, nel quale si sancisce l’obiettivo primario di “edificare” un concetto di Stato univoco; oltre la moltiplicazione territoriale e la frammentarietà della analisi empiriche, storiche, antropologiche e politologiche circa le diverse esperienze statali.

A tal proposito, Mauro Calise e Theodor Lowi hanno espresso nel loro Dizionario interattivo dei molteplici concetti di scienza politica la necessità di un «bringing concepts back in»[7]. Altrettanto, sempre nel dizionario succitato, si evidenzia l’assenza di una precisa definizione del termine “Stato”, divenendo meramente un crocevia di concetti e non assumendo un proprio significato che possa identificarlo con precisione. Un crocevia che genera un concetto disciplinare (oseremmo dire multidisciplinare), frutto di sistematizzazioni congiunte, e frequentemente contraddittorie, che però «stabiliscono i modi legittimi di fare riferimento alla Stato tanto nel discorso scientifico quanto in quello pubblico»[8].

Allo stesso tempo, lo Stato – oltre ad essere la summa di concettualizzazioni – è anche un soggetto “normativizzante” di specifici processi di disciplinamento sociale: un soggetto, però, sottovalutato in forza di una evidenziazione – con sempre maggiore continuità – dei limiti intrinseci al suo stesso concetto. Ciò nonostante, nel campo del diritto, si è rintracciata una “via d’uscita” consistente nella possibilità di passare dal concetto di Stato a quello di costituzione.

A tal proposito, Hasso Hofman sostiene che «il concetto di Stato ha in gran parte perso la sua forza creatrice di sistemi; a vincere è il concetto di costituzione»[9]. Un processo interpretativo, di cui le scienze sociali ne sono state le antesignane, che ha rintracciato e teorizzato un «disincanto sociologico» nei confronti dello Stato che, divenendo un sistema decentrato in seno ad un complessivo e più ampio sistema sociale, conferma una peculiare modestia del medesimo Stato tale da riconoscerne una sua indiscutibile parzialità[10]. Questa tendenza ha però trovato sintesi anche in altre discipline, oltre la sociologia, come con Alessandro Passerin d’Entreves che ha rilevato «la dissoluzione del concetto di Stato nella moderna scienza politica»[11] come un fatto non episodico, bensì una tendenza storica di lungo periodo. Inoltre ne è degna di menzione anche la posizione di David Easton che consigliava di evitare completamente l’uso del termine Stato in favore di un meno impegnativo riferimento al sistema politico[12].

Con ciò in premessa, è necessario – accanto alla precedente analisi sulla genealogia dei declini e delle rinascite di un concetto di Stato – individuare un significato univoco, condiviso su scala globale; tentando di costruire una nuova epistemologia dello Stato così come ha fatto Otto Hintze dopo la prima guerra mondiale, registrando lucidamente le trasformazioni intervenute in quella che lui definisce «la storia e il sistema dello Stato e della società»[13] ed individuando un cambio di paradigma (quest’ultimo essenziale per indagare l’esperienza storica dello Stato in Occidente).

Dunque, la sociologia assume nella contemporaneità un ruolo di scienza dell’indagine e di strumento di legittimazione dello Stato; investendone la sovranità dello Stato stesso, i suoi fondamenti nonché gli attributi della sua “assolutezza”[14]. Un ruolo da “difendere” anche dinanzi all’attuale perdita da parte dello Stato delle sue attribuzioni sociali: una perdita che non corrisponde però all’abbandono delle pratiche di disciplinamento che ne avevano accompagnato la costituzione ed il governo.

In tale quadro d’insieme, il modello sociale dello Stato tende la mano ad un disciplinamento senza compensazione oltreché alla costituzione del sociale senza riconoscimento dei soggetti che ne costituiscono la parte primaria ed attiva. Ciò rende inevitabile l’assunto che lo Stato, con la sua attribuzione sociale, genera degli effetti normativi sulla realtà sociale, orientandone un complesso insieme di pratiche, di discorsi e di retoriche, con il fine ultimo di porre in essere decisioni collettivamente vincolanti (e si potrebbe asserire anche con un determinato “grado” di consensualità).

Difatti, Pierre Bourdieu ha scritto: «Lo Stato è un principio di ortodossia, di consenso sul senso del mondo»[15]. Un’ortodossia che ai fini dell’indagine sul concetto di Stato globale deve essere presa in considerazione, non potendo comunque essere considerata l’esito di uno sviluppo teleologicamente orientato ai fini del compimento del senso della storia all’interno della globalizzazione.

Sempre in tale focus, i termini che formano il sintagma «Stato globale» stabiliscono un campo di tensione all’interno del quale non si determina in alcun modo uno sviluppo certo e significativo. Diversamente da quanto sostenuto da Martin Shaw, lo Stato globale non è semplicemente l’articolazione per quanto complessa «dello Stato occidentale globalizzato»[16] ed esso non può ritenersi essere incaricato di globalizzare la rivoluzione democratica che avrebbe caratterizzato la modernità. Altrettanto, non può ritenersi un “incubatore” dei contenuti universali della globalizzazione, in un’evoluzione degli stessi sia naturale/fisiologica che conflittuale. «In questo modo, infatti, il sostantivo Stato viene subordinato a un processo di globalizzazione immaginato in maniera non molto differente dalla più classica storia universale. Lo Stato globale non è lo Stato globalizzato, ma segnala una persistenza dello Stato che sconta nel suo concetto contraddizioni che rilevano alcune trasformazioni irreversibili e di conseguenza una nuova e diversa posizione dello Stato all’interno del sistema sociale»[17].

In conclusione, si assiste ad una graduale trasformazione della portata concettuale e di senso del termine Stato, sotto le spinte – sostanzialmente – della globalizzazione e di un mutamento del sistema sociale (e della più generale realtà sociale); comportandone una differente posizione dello Stato anche nei termini della sua stessa sovranità ed autorità oltreché in raffronto al retroterra sociale.

Infine, a riguardo del concetto di autorità (in particolar modo di autorità tradizionale) e come mero input concettuale (in un’ottica multiprospettica), lo studioso Alec Ross scrive: «con il decollare della tecnologia della catena di blocchi, il suo impatto sarà quello dell’economia della condivisione e di altre forze di disintermediazione digitale: imporrà la riscrittura del patto tra grandi aziende, cittadini e governo. Sta portando economie di frontiera sul terreno di gioco globale, distruggendo al tempo stesso mediatori e autorità tradizionali»[18].

  1. Stato: eredità concettuale e spinte trasformative.

In virtù del termine di Stato e della sua eredità concettuale, è da tenere presente che risulta essere un comune e grave errore ritenere che lo stesso possa essere l’unico indicatore dell’ordine della società contemporanea; bensì è più appropriato ed opportuno ritenere che la forma organizzativa di tipo capitalistico della società trova le sue fondamenta su un ordine normativo più ampio e complesso rispetto ad un ordine fattuale proposto ed imposto dallo Stato.  Ciò, conseguentemente, ne determina una crescente obsolescenza dello Stato nazione dinanzi al frastagliato e diversificato quadro della società globale (quest’ultima con un suo specifico ordine)[19] di natura capitalistica.

Pertanto, è indubbio, a causa di tali mutamenti, che la nazione non costituisce più l’unico punto di riferimento normativo realmente adeguato e sufficiente di fronte alla dimensione tensiva tra popolo e nazione. Accanto a ciò, però, non si può giungere all’opposto paradosso che il capitalismo sia unicamente globale e che la produzione normativa assuma solamente una veste sovranazionale e cosmopolitica: lo Stato, pertanto, si trova in una fase mediana nella quale risulta ancora essere un “garante” del quadro normativo nazionale ma in contemporanea ne diviene un soggetto del capitalismo globale e dell’ordine giuridico transnazionale[20].

Lo Stato, quindi, è in bilico tra le tensioni prettamente nazionali e particolari e le tensioni squisitamente sovranazionali e globali; generando un’inevitabile confusione di ruoli, di rappresentatività e di potestà nella produzione del diritto positivo. A sua volta, il diritto positivo è in bilico sulla corda della contraddizione tra le necessità proprie dell’ordinamento normativo e la sua organizzazione. Una posizione assunta che scaturisce dalla possibilità di usare le «risorse normative provenienti dai processi di disciplinamento e di governamentalizzazione per garantire la legittimità delle sue pretese sovrane»[21]; comportando indirettamente la continuità dello Stato globale, grazie all’uso di strumenti normativi che non produce e per i quali non pone in essere alcuna forma di legittimazione.

I processi di disciplinamento e di governamentalizzazione, però, non minano irreversibilmente le fondamenta dello Stato e la sua correlata sovranità, in quanto sussistono molteplici forme empiriche di Stato senza che le medesime possano porre un veto alla costruzione di un concetto complessivo di Stato (anche nella sua valenza globale).

Come delineato dal Ricciardi, si registrano tre elementi comprovanti il passaggio dallo Stato moderno allo Stato globale:

  • lo Stato globale non è in mera soluzione progressiva rispetto allo Stato moderno. Lo Stato globale, inoltre, non può avere come presupposto fondativo, unico ed assoluto l’origine dello Stato moderno;
  • la succitata discontinuità storica ne implica uno spartiacque tra origine e funzionamento dello Stato, determinandone una modifica della legittimità statale;
  • la sovranità muta dinanzi alle nuove istanze: da monopolio di un agente a pratica di strutture sociali.

Le contraddizioni sovra riportate, secondo il Ricciardi, emergono con chiarezza nella «figura solo apparentemente intermedia» dello Stato postcoloniale. Quest’ultimo assume, quindi, un significato universale, trasversale, vasto e che allo stesso tempo conduce – rispetti agli odierni e molteplici concetti politici e sociali – all’esigenza di ridefinire e rideterminare complessivamente il concetto di postcoloniale[22].

A tal proposito il Ricciardi scrive:

La realtà dello Stato postcoloniale retroagisce invece sul concetto di Stato moderno evidenziando:         a) caratteristiche dello Stato moderno che si ritenevano superate e comunque incompatibili con la sua forma costituzionale, democratica, razionale; b) linee di tendenza della statualità moderna presenti, se pure con una diversa intensità, anche negli Stati che non provengono da un’esperienza coloniale se non, spesso, come colonizzatori. In altri termini lo Stato postcoloniale non è rappresentabile solo come un ritardo nello sviluppo della statualità moderna, ma ne ridetermina il concetto nel momento in cui essa è costretta in una spazialità politica che sovverte le distinzioni tra centro e periferia, tra sviluppo e sottosviluppo. Nello Stato globale postcoloniale non è tanto la contrapposizione tra il carattere nazionale dello Stato e la collocazione internazionale a essere messa al centro dell’analisi, quanto piuttosto la complessa connessione amministrativa che, grazie ai sistemi di governance, lo collega agli altri Stati. Lo Stato globale postcoloniale è in qualche misura sempre messo a confronto con la propria insufficienza, perché al suo interno i processi di costituzionalizzazione rimandano alla necessità di altrettanto specifiche pratiche di disciplinamento amministrativo, perché non arriva mai a normalizzare la situazione[23].

Uno Stato postcoloniale che immediatamente mostra la sua intrinseca insufficienza nell’incapacità di garantire effettiva formalità ed universalità al diritto, nell’alveo di un rapporto duale indefinito ed indeterminato con numerose agenzie spesso non statali – governative o non governative – e la popolazione[24], esposto anche con forme aggressive di politicizzazione.

«Questa oscillazione tra il politico e il sociale si trasferisce oggi nella società mondo», come scritto dallo studioso Teubner[25]; minandone anche ogni accezione di assolutezza, unicità ed esclusività di uno Stato postcoloniale. Si generano della «forme di sovranità condivisa»[26].

In sintesi, negli Stati postcoloniali si verificano quei processi che a loro volta sono presenti negli Stati che furono colonizzatori; facendo sì che lo Stato divenga una struttura sociale, rinunciataria di ogni pretese ad essere un agente sovrano unico ed esclusivo. Difatti, lo Stato postcoloniale prende a sé alcuni tratti tipici dello Stato globale contemporaneo «perché interrompe la possibilità dell’analogia grazie alla quale processi locali o temporalmente determinati vengono normalmente attribuiti alla storia dello Stato nel suo complesso»[27].

Ecco che nel processo di evoluzione dello Stato emergono degli elementi cardine che perdurano/resistono nel tempo, a dimostrazione di un’innata ortodossia dello Stato di cui ne parla il Bourdieu[28]. Pertanto, lo Stato diviene «un luogo di circolazione della parola ufficiale, del regolamento, della regola, dell’ordine, del mandato, della nominazione»[29], in cui poter rintracciare ciò che al suo interno si ripete nel corso del tempo (anche ciò che ne è elementare, basilare, costitutivo).

Difatti, nella sua analisi della democrazia statunitense, Tocqueville scrive a tal proposito che «dopo averne studiato la storia, ci si sente profondamente convinti di questa verità: che non c’è opinione, abitudine, legge, direi quasi avvenimento, che non possa essere facilmente spiegato dal “punto di partenza”»[30].

Pertanto, il «punto di partenza» assume un significo finalistico, teleologico attraverso il quale impedire il verificarsi di dinamiche politiche e sociali disgreganti oppure indicarne le patologie costitutive di uno Stato (vedasi l’accentramento amministrativo francese), contro le quali sia necessario approntare le opportune forme preventive della profilassi (da intendersi quest’ultima di natura specificatamente politica).

In contrapposizione alla teoria del punto di partenza ed alla sua essenza costitutiva, Niklas Luhmann introduce un concetto di evoluzione nel quale è la forma attuale – l’evoluto – a rideterminare anche le caratteristiche del processo storico. Una sistematizzazione che entra immediatamente in contrasto con gli Stati moderni e con l’eterogeneità dello loro forme elementari, le quali trovano significato e sintesi in un quadro unitario più ampio che tenga presente dell’evoluzione storica dello Stato nel corso del tempo.

Quindi, la storia dello Stato moderno può esplicarsi sostanzialmente su due filoni: quello inerente la teoria che afferma la piena e assoluta sovranità di ogni Stato a partire dalla sua stessa fondazione e quello reale che palesa le difficoltà e le parzialità della sovranità statale. Due filoni che non possono non raccordarsi in virtù dell’assunto che senza un patto originario, un potere costituente e una rappresentazione non vi sarebbero potuti essere quei processi reali di unificazione e costituzionalizzazione dello Stato. Con tale approccio esperienziale, è indubbio però che lo Stato globale abbia rinunciato alla sua natura più propriamente ipotetica e classica; determinando una cesura tale che non possa assumersi completamente l’origine della statualità moderna come decisiva per il concetto di Stato globale ed in contemporanea contribuendo a sancire lo Stato globale come un «attore critico»[31] tendente ad una privatizzazione del pubblico (scaturita a sua volta dalla preponderanza degli esecutivi sui legislativi) e alla creazione di governance eminentemente tecnico-amministrative nazionali e sovranazionali.

Nonostante ciò, però, il concetto di Stato globale non ha raggiunto una maturità tale da risolvere pienamente la questione della sovranità nella governance; non giungendo perfino a stabilire una cancellazione della sovranità come necessaria e funzionale. A tal proposito, è utile premettere che i sistemi di governance, nonostante la loro ampia diffusione e la capacità di stabilire vincoli organizzativi e procedurali, non posso considerarsi il fondamento di legittimità di «un monopolio della violenza»; determinando dunque una crisi dei processi istituzionali e ideologici all’origine dello Stato moderno e precisamente degli Stati in cui i succitati sono stati assunti come reali. Mentre la strutturazione delle colonie, da un punto di vista statale, è avvenuta attraverso l’uso della violenza come strumento di istituzionalizzazione dei sistemi burocratici.

In tale focus concettuale, una soluzione pacifica alle diverse teorizzazioni e concettualizzazioni è rintracciabile nel considerare la narrazione dell’origine dello Stato – secondo il contrattualismo classico di Hobbes e Rousseau – come un elemento non indicante più il mero mito fondativo di uno Stato costituito sul consenso originario dei suoi cittadini; bensì sancendo l’esistenza di uomini naturalmente liberi, come presupposto necessario ed ineliminabile dello Stato moderno e della sua fondazione.

Un libertà naturale che trova piena giustificazione e legittimazione anche nell’antropologia della modernità. «È la crisi di questa antropologia, che immagina il soggetto dello Stato e lo rende reale, che si manifesta anche come crisi della sovranità»[32]. Ecco che l’antropologia diviene la chiave di volta e di svolta per trovare soluzioni idonee a contrastare i frequenti deficit di statualità (afferente anche ad un ritardo di statualità degli Stati postcoloniali) sia dal punto di vista dell’organizzazione amministrativa ed istituzionale sia da quello economico. Tutto ciò anche in relazione ad una struttura sociale spesso multietnica, multilinguistica, multireligiosa e più in general plurale. Un’antropologia di Stato che problematizza il rapporto tra Stato come istituzione e l’unità politica che storicamente rappresenta; giungendo infine a trattare la complessa e tortuosa nozione di identità: precisamente dall’identità individuale o di gruppo sino alla possibile identità politica che legittima l’azione statale[33].

In conclusione, in un’ottica circolare e di connotazione primariamente sociale, esiste indubbiamente una forte sopravvalutazione del nesso, sempre più stringente, tra rendimento delle politiche amministrate e consenso; ma ancor più allarmante, in una prospettiva di cambiamento, è l’incapacità – anche da parte dello Stato – di saldare qualsivoglia progetto di innovazione ad un coerente schema di interessi. Non è solo un problema di comunicazione politica, piuttosto si tratta della difficoltà, o meglio della scarsa disponibilità, ad assumere impegni concreti sul terreno dell’equità e dell’inclusione (senza essere mera espressione di «un monopolio della violenza»)[34].

  1. Politica: tra agito e sociologia.

Nell’opera di Francesco Giacomantonio Sociologia dell’agire politico. Bauman, Habermas, Žižek , si pone l’accento sui processi di globalizzazione e sulla loro azione di erosione e di indebolimento delle relazioni tra i cittadini, da un alto, e delle istituzioni e dei partiti, dall’altro.

Dunque, una dimensione della vita sociale fortemente intaccata ed intravista sostanzialmente sotto l’aspetto relazionale ed istituzionale; in particolare, l’autore succitato afferma che «i primi (ergo, i cittadini) hanno dovuto prendere atto che i secondi (in sintesi, gli “apparati” istituzionali e partitici) non sono in grado di rispondere alle domande sociali: il grado di legittimazione delle istituzioni pubbliche è stato ulteriormente [sminuito] dal ruolo crescente che attori non istituzionalizzati sono venuti ad assumere nel contesto della globalizzazione. La crisi di legittimità, del welfare, l’affermazione dell’individualismo e il declino delle ideologie hanno determinato, nel corso dei decenni, la crescita dei movimenti sociali a scapito dei partiti, poiché la progressiva rilevanza che i primi assumono è connessa alle difficoltà che i secondi via via attraversano, in seguito alla decadenza ideologica e alla mancanza di fiducia nei contesti istituzionali e organizzativi della politica»[35].

Pertanto da tali parole, ne emerge la necessità di valutare e comprendere l’odierno agire politico: fortemente complesso, avente una specifica connotazione sociale, non riducibile né alla pura logica della razionalità né alla mera passionalità ed irrazionalità emotiva. Una comprensione che può assumere forza solo attraverso una sociologia dell’agire politico – come delineato dal Giacomantonio – che affonda le sue radici nel pensiero di Bauman[36]. Habermas e Žižek.  Un agire politico che ha davanti a sé la sfida di una libertà individuale in aumento ma per paradosso di un altrettanto incremento dell’insicurezza collettiva; palesandone concretamente la mancanza di tre forme di sicurezza: quella esistenziale, quella della certezza e quella personale.

Tutto ciò nell’alveo di una società liquida, in cui il cittadino globale – così come intuito da Bauman – vive in una condizione di solitudine e di «sfiducia tormentosa»; all’interno di un modus vivendi in cui sussiste «la consapevolezza dell’incontrollabilità delle scelte e la correlata tendenza a sfuggire le responsabilità, sia una forte difficoltà nella costruzione dell’identità personale a causa delle molteplicità dei ruoli che gli individui sono costretti a svolgere nella società contemporanea». Mentre per Habermas, una corretta costruzione/impostazione dell’agire politico richiede simultaneamente un approccio dialettico, inclusivo ed anche dialogico; restituendo, dunque, «un contegno intellettuale» alla politica e all’agire politico. Come esplicitato dal Giacomantonio, potremmo intuire nel pensiero di Habermas un «illuminismo politologico, in cui il ruolo chiave è giocato dall’elemento della comunicazione e da quello del diritto». Con Žižek, invece, si recuperano alcuni aspetti categoriali della psiconalisi e del marxismo, con i quali vi è un intus-legere della società contemporanea tale da diagnosticare l’insostenibilità del sistema capitalistico e la necessità di ripensare orizzonti ideali e politici alternativi oltreché la depoliticizzazione della sfera economica, accettata come uno stato oggettivo ed immodificabile delle cose[37]. Pertanto, quest’ultimo auspica l’introduzione di un pensiero alternativo che possa curare dal malanno della paralisi politica, irretita dalla logiche di potere, e restituire un’idea di agire politico «coraggioso, propositivo, attivamente attento e aperto al confronto e alla discussione, che la fase storica attuale sembra, da tempo, aver generalmente rimosso».

Difatti, alle succitate problematiche, si è aggiunta la gravosa crisi finanziaria ritenuta sempre da Žižek come «la spia di una nuova dimensione politico-sociale-esistenziale, in cui la centralità dell’elemento economico travalica definitivamente i confini del politico, del culturale, dell’estetica, del sociale e rende difficilissimo pensare al di là della produzione, dell’apparenza, della libertà assoluta. È come se elementi di totalitarismo e liberismo si fossero paradossalmente fusi e sperimentassimo in molti ambiti delle società avanzate una sorta di spettro inquietante, il “totaliberismo”. Non si tratta solo del fatto che l’economia sia divenuta potenzialmente “totalitaria”, ma che sia divenuta “totalitaria” una certa idea di libertà, non autenticamente umana, la libertà senza autonomia».

Una libertà senza autonomia è in sintesi una libertà dai soli tratti economici, la quale si rivolge ai soggetti non in virtù della loro cittadinanza bensì in relazioni ai loro consumi: i cittadini divengono dei clienti da soddisfare ed a cui rivolgersi, svincolati anche da legami familiari, religiosi, politici, culturali e territoriali. Eppure tali libertà non determinano un automatismo per l’ottenimento di spazi di autonomia ovvero la capacità di aver cura, di raggiungere un buon governo di sé e di autodeterminarsi in conformità di una “legislazione universale” (come ampiamente delineato da Kant). Sono le scelte a determinare e ad inserire l’uomo in percorsi che possano garantire identità (ma non necessariamente soggettività), comportandone un’autodeterminazione e quindi una responsabilità.

Ed ecco che la libertà (nel suo senso più ampio) e l’economia si situano in un legame ambiguo e conflittuale; in relazione al quale è da tener presente che il totaliberismo ne è «il loro frutto velenoso», che porta a sua volta alla deistituzionalizzazione e alla desocializzazione. Nel primo caso, «per deistituzionalizzazione s’intende l’indebolimento e la quasi scomparsa di tutte quelle norme codificate e garantite dai meccanismi giuridici, uno degli effetti principali della diffusione del pensiero neoliberale. La cultura globale è scissa dalle istituzioni sociali, le quali sono soltanto meri strumenti di gestione». Mentre, nel secondo caso, «per desocializzazione s’intende la scomparsa di quei ruoli, norme e valori sociali attraverso cui si costruiva il mondo vissuto.  Questa condizione costituisce una diretta conseguenza della deistituzionalizzazione della politica e dell’economia; mentre un sistema di produzione veniva necessariamente concepito come un sistema di rapporti sociali di produzione, l’economia di mercato e tutte le sue più recenti logiche interne (competitività internazionale, proliferazione di nuove tecnologie, movimento speculativo dei capitali) sono sempre più dissociate dai loro rapporti sociali di produzione»[38].

In questo quadro – erosivo, frammentato, disgregato e disgregativo – si sancisce un allarmante frantumarsi di qualsivoglia “cultura politica”, ovvero di quell’insieme di orientamenti soggettivi nei confronti della politica che connotano una popolazione e che si esplicano in una determinata conoscenza della realtà politica nonché nei sentimenti verso la politica e nei legami su precisi valori politici[39].  Comunque un morbo, di cui Giacomantonio tenta di rintracciarne una cura efficace, che lo si affronta non rinnegando libertà e capitalismo o rimpiangendo il vetero-marxismo. Orbene, «un buon punto di partenza potrebbe consistere nello svincolarsi dall’egocentrismo e dall’utilitarismo, il che significa imparare a essere migliori più che ad avere il meglio».

A riguardo di quanto sovra riportato, secondo un punto di vista circolare e parallelo, è degna di nota il fenomeno di diffusione dell’idea di autonomismo e di pluralismo istituzionale. Difatti, lo studioso Antonini nell’Enciclica Quadragesimo anno del 1931 (Pio XI) ha notato che la stessa mirava, infatti, a proteggere dalle pretese dell’assorbimento nello statualismo tutta una tradizione di privato sociale che aveva garantito all’Italia benessere sociale e una certa protezione delle classi deboli»[40].

In conclusione, ritornando su un piano generale, «per un’autentica cultura politica, indispensabile per l’agire politico, oltre al recupero della responsabilità morale, è fondamentale la categoria dell’immaginazione sociale e politica (C. Wright Mills). Una buona immaginazione permette agli uomini di progettare e modificare positivamente la realtà»[41].

Solo una cultura politica, ben radicata e formalizzata, può impostare un autentico sviluppo civico di una società; anche a beneficio di una coscienza umana, continuamente “messa alla prova” dagli strumenti tecnologici e informatici del presente.

  1. I diritti umani a confronto con le sfide della globalizzazione: tra bilanciamento e relazione[42].

Un ulteriore focus da affrontare è la questione dei diritti umani all’interno del processo di globalizzazione: la nozione dei diritti umani, senza un substrato contraddistinto da un bilanciamento tra diritti e democrazia e senza un effettivo ordine politico, può dare spazio a pratiche di implementazione che, mediante i criteri anche dell’autogoverno, contribuiscono a generare delle politiche imperialistiche, ovvero ad una condotta platonista degli enti, deputati a proteggere i diritti umani sulla testa dei titolari degli stessi. A tal proposito, è utile tener presente che i diritti umani appartengono alla situazione morale della persona umana, con la consapevolezza che gli stessi sono l’unica condizione di autonomia dei soggetti che intraprendono, tra loro, un discorso/una relazione o si impegnano a sentirsi gli uni gli altri.

La situazione politica può essere fondamentale per ovviare alle situazioni intrinseche alla situazione morale; ergo un “lasciapassare” i cui criteri di condotta ad oggi risultano essere ancora estremamente vaghi ed indeterminati cognitivamente (indeterminatezza sia pratica che volitiva), mancando di una piena forza motivazionale.

Ad ogni modo, la situazione politica si impone con lo scopo di un’istituzionalizzazione dei principi morali; tuttavia, essa non può tradire il contenuto essenziale della situazione morale, contenuto che è dato da due proprietà: la discorsività e l’autonomia. Queste ultime si realizzano mediante il principio dell’autogoverno, o più precisamente, della deliberazione democratica: in tal caso, il cittadino ha l’obbligo di osservare le norme ed in particolar modo le norme alla cui produzione ha potuto contribuire mediante deliberazione.

Pertanto, va a crearsi un circolo virtuoso tra diritti e democrazia (sia all’interno di una comunità politica effettiva, uno Stato sia all’interno di una governance, espressione di un più ampio dominio di fatti e diffuso e non di un’amministrazione politica e istituzionale); in cui quest’ultima simula istituzionalmente la situazione normativa intersoggettiva morale nella quale quei diritti hanno origine.

A fronte di quanto succitato, comunque la governance, proprio per il suo carattere non istituzionale, non consente la completa instaurazione del circolo virtuoso democratico e tradisce, dunque, la vigenza e la stessa efficacia della situazione morale.

Nella governance globale, a titolo esemplificativo, i diritti umani, cui viene negata l’istituzionalizzazione cosmopolitica, rischiano di svolgere un ruolo meramente ideologico; sospinti dalle emergenti regressioni localistiche che pongono in discussione la salda connessione tra diritti umani e diritti fondamentali. Naturalmente, uno Stato che non riconosca al cittadino anche l’essere umano, come soggetto giuridico in senso proprio, mina gli stessi diritti fondamentali del cittadino; corrodendone le fondamenta della nozione di diritto dell’uomo: «una cittadinanza senza diritti dell’uomo perde il proprio senso profondo e si trasforma in un meccanismo di riproduzione autopoietica del sistema politico, priva ormai di aperture di senso rispetto ad altri territori sociali»[43].

Un quadro ancor più aggravato da una globalizzazione in cui la sfera delle relazioni diviene eminentemente il prodotto di un’accelerazione ed intensificazione delle trasmissioni ed in cui la condizione umana si caratterizza altrettanto per essere quella dell’emittente e/o del ricevente o del fruitore delle informazioni; sotto l’egida di una globalizzazione, a sua volta ed ulteriormente, contraddistinta da una radicalizzazione della manipolazione tecnica dell’ambiente di vita e che induce a diffondere l’idea dell’altro come un conosciuto non conoscente, rispetto a conoscenti non conosciuti.

Pertanto,

La realtà organica materiale ed esteriore del proprio corpo, si fa accessibile ad altri soggetti e può essere condizionata dai loro comportamenti, senza che per il primo abbia un’uguale accessibilità della corporeità dei secondi, che talora, addirittura, gli è impossibile raggiungere e interpellare, anche solo per conoscere meglio la propria esteriorità. Tutto ciò abbassa la soglia e riduce l’ambito della reciprocità e simmetria delle relazioni umane, spingendo verso l’emergenza di ulteriori forme di disuguaglianza, di dominio[44].

In un contesto sociale comune, da ritenersi il presupposto essenziale della convivenza civile, costantemente messo a rischio anche dall’esponenziale assenza di dialogo e della più ampia convivenza sociale (che genera a sua volta forme di colloquio e corresponsabilità), il diritto umano assume maggiormente un ruolo nevralgico anche ai fini di una corretta e libera informazione (ergo, un diritto al libero accesso all’informazione ed ai mezzi di informazione). Una libertà di informazione che trova le sue basi nella centralità del dialogo e nella correlata libertà di espressione, all’interno della costituenda situazione morale: la libertà non ha modo di esistere se non vi è anche la libertà di constatare che libertà stessa sussiste. Conseguentemente, «i mezzi d’informazione, dunque, devono essere sottratti all’arbitrio dei potentati capitalistici, ai monopoli privati e, in gran parte, anche al gioco ed al giogo del mercato, per risultare, invece, integrati entro una sfera pubblica degna di questo nome, nella quale il diritto di informare sia assicurato a tutti e sia egualmente distribuito»[45].

In tale analisi, è necessario precisare laconicamente l’assunto che il primo diritto umano è il diritto di parola, nell’alveo di una rapporto dialettico tra l’esercizio pieno di un diritto fondamentale e i limiti imposti al diritto stesso. Dunque, lo stesso rientra nel “catalogo” delle libertà fondamentali che seppur sia incardinato su capisaldi invalicabili, si arricchisce costantemente grazie alla continuativa necessità di rendere equilibrato il rapporto con i limiti e le emergenti istanze; sempre in vista di un bilanciamento tra la pienezza e l’effettività del diritto ed il rispetto delle contestuali esigenze di tutela di cui gli ordinamenti democratici ne sono nunzi[46].

  1. L’evoluzione della democrazia in raffronto ai modelli classici e post-classici.

In una contemporaneità investita dal fenomeno della globalizzazione, è necessario comprendere chiaramente il significato del termine “democrazia” ed il contestuale uso.

Un termine indubbiamente divenuto strumento anche di retorica politica e di presunzione ideologica, sino a giungere – a titolo esemplificativo – negli Stati Uniti all’utilizzo generalizzato del termine democracy da parte dei leader politici per esaltare il proprio regime e per discriminare sul piano internazionale le strutture istituzionali dei cd. “Stati Canaglia” (altresì chiamati rogue states). Un termine che, dal suo significato originario di ispirazione ateniese, ha assunto una diversa connotazione e senso, in tempi di espansione globale del potere politico, economico e militare: dai modelli di agorà e di ecclesia si giunge alla presenza di partiti politici non più concretamente rappresentativi del dèmos e trasmettenti fedelmente le esigenze e le aspettative di quest’ultimo dinanzi ai vertici del potere statale.

Tenuto conto di ciò, è utile anche riconoscere la sussistenza della “dottrina pluralistica” della democrazia, affermatasi in Occidente dopo la seconda guerra mondiale ma ormai in declino. Una teorizzazione che affonda le sue radici nella figura Joseph Schumpeter[47], sostenendo che la democrazia si fonda su tre principi: il pluralismo elitario teso alla conquista, il carattere alternativo della sua programmazione e strutturazione, la presenza di una competizione elettorale libera e pacifica per la scelta di un élite governativa (in cui i partiti perdono la capacità di essere dei canali di rappresentanza politica volontariamente sostenuti dai propri militanti ed elettori, irrobustiti però anche da ingenti forme di autofinanziamento[48]).

Un tesi sostenuta anche da Robert Dahl, John Plamenatz, Raymond Aron, Giovanni Sartori[49], i quali hanno sostenuto la necessità di affidare il governo del potere ad una ristretta classe dirigente (tesa sostanzialmente al soddisfacimento degli interessi privati[50]), contrassegnata da competenze specifiche e scelta dal popolo «incompetente» che le affida il potere di comando ed alla quale deve ubbidire disciplinatamente.

Negli ultimi decenni, però, tale teoria si è rivelata di scarsa applicazione a causa anche di una “rivoluzione” tecnologico-informatica e del potere di corporations internazionali che hanno permesso la diffusione su scala mondiale dell’economia di mercato; di cui anche il diritto internazionale ne subisce le influenze e le ingerenze. Parimenti la sovranità politica degli Stati nazionali si è infiacchita, la funzione dei Parlamenti ha subito una forte limitazione dalla burocrazie pubbliche e private ed il potere esecutivo ha assunto un ruolo sempre più egemonico, alterando quest’ultimo la divisione dei poteri (elemento caratteristico del Rechtsstaat eurocontinentale e del rule of law anglo-americano).

Ergo, si va ad instaurare e a radicare la cosiddetta “nuova classe capitalistica transnazionale”; la cui funzione – in virtù della posizione egemonica assunta – è in sintesi quella di investire il proprio potere e contestualmente il proprio denaro entro circuiti finanziari informali (anche occulti), attraverso i quali procedono alla distribuzione di risorse finanziarie, vantaggi e privilegi di varia natura. In questo modo contribuiscono ad alimentare la solidarietà e gli interessi sui quali essi stessi si reggono, aventi una dimensione sovranazionale[51].

Pertanto, dalla cornice interpretativa esposta, ne emerge un “doppio Stato”, così come teorizzato da Alan Wolfe[52] e Norberto Bobbio[53]: uno “Stato invisibile”, una sorta di substrato di formalità democratiche, che convive con uno “Stato visibile”. In particolar modo, Bobbio indica uno specifico ambito di invisibilità del potere, intessuto da un intreccio fra la politica nazionale e l’economia mondiale[54]. Un “doppio Stato” che, secondo Danilo Zolo, si è evoluto nella cd. “tele-oligarchia post-democratica”[55]: «una post-democrazia nella quale la grande maggioranza dei cittadini non “sceglie” e non “elegge”, ma ignora, tace e obbedisce», in cui l’opinione pubblica – all’interno di uno Stato – non possiede fonti di informazione indipendenti da un sistema “telecratico” nazionale ed internazionale[56] incentrato frequentemente su una «comunicazione “subliminale” che stimola le pulsioni acquisitive in una chiave politica fortemente conservatrice e ispirata ai valori dell’economia capitalistica ormai dominante a livello globale»[57].

Un potere comunicativo, ed in particolar modo televisivo, che – secondo il Bobbio – ha generato dunque un potere del mezzo televisivo tale da causare un’inversione del rapporto fra i cittadini controllori e i cittadini controllati: le ristrette minoranze dei funzionari di partito e degli eletti perseguono un controllo delle masse degli elettori e non viceversa[58].

Parimenti, come intuito da Kelsen, il Parlamento – privato di funzioni autonome – si sostituisce fattivamente alla presunta volontà del “popolo sovrano”, mentre la sovranità popolare ne diviene una “maschera totemica”[59].

A riguardo invece dell’analisi di Bobbio, lo stesso aveva anche redatto un catalogo delle “promesse non mantenute” della democrazia moderna, fra cui la paralisi dell’autodeterminazione popolare; l’autonomia intellettuale delle persone minacciata dall’industria culturale; l’eguaglianza sociale osteggiata dalle forme capitalistiche della produzione; la trasparenze delle decisioni politiche vanificata dall’intervento partitico[60].

Mentre Niklas Luhmann ha sostenuto come il consenso politico dei cittadini sia diventato gradualmente sempre più debole; in virtù principalmente di una procedura elettorale – basata sui principi della generalità del suffragio, dell’eguaglianza del voto e della sua segretezza – oramai indirizzata a neutralizzare e rendere puramente formale il ruolo degli elettori, scevra di ogni “volontà popolare” ed auto-obbligante nei confronti delle decisioni delle élite di governo.

Dunque un consenso democratico (ergo, il consenso politico dei cittadini) oramai divenuto una mera finzione, una formula ritualistica di giustificazione ideologica della politica.

Ad oggi, però, le analisi di Kelsen, Bobbio e Luhmann, nonostante l’intrinseco valore e l’indubbia acutezza, possono dirsi insufficienti rispetto alle sfide di un mondo globalizzato, di una società globale e di un potere politico internazionale concentrato; all’interno di un perdurante annichilimento della capacità evolutiva delle istituzioni democratiche[61].

  1. Dallo Stato sociale allo Stato penale: la democrazia a confronto con le istanze giustizialiste.

L’economia di mercato ha arrecato una grave crisi allo Stato democratico nella sua forma del Welfare State, coinvolgendo interamente le istituzioni liberaldemocratiche occidentali. A stretto giro, è necessario affrontare il tema della sicurezza, il cui stesso termine è sempre meno associato ai legami di appartenenza sociale, alla solidarietà, all’assistenza o ancor meglio alla garanzia democratica di trascorrere una vita lontana dall’indigenza, dalla morte precoce e/o da malattie gravemente invalidanti. Dunque un concetto il cui significato sta mutando gradualmente: da un’interpretazione tesa ad un riconoscimento dell’identità delle persone e della loro partecipazione alla vita sociale ad una nella quale la sicurezza viene intesa come una difesa – di natura anche poliziesca – degli individui da possibili atti di aggressione oltreché come repressione o punizione di condotte.

A tal proposito Zygmunt Bauman, in Liquid Fear, ha sostenuto che, nell’epoca della globalizzazione, la sicurezza all’interno degli Stati è intravista come “incolumità individuale” sulla base dell’assunzione – spesso a priori e/o fondata su dati parziali – di un incremento della criminalità[62]. Dunque, una “cultura del controllo” incentrata sulla difesa, sulla militarizzazione territoriale e sulla trasformazione delle politiche penali e di repressione: una trasformazione per la quale Loïc Wacquant ha coniato l’espressione “dallo Stato sociale allo Stato penale”[63].

Uno Stato penale connaturato sostanzialmente dall’ideologia penale della Zero tolerance, che si è affermata negli Stati Uniti e che la deriva della globalizzazione ha poi rapidamente diffuso in molti Paesi occidentali; sfociando in ultima istanza ad un capillare controllo del territorio, ad una repressione inflessibile dei comportamenti devianti di soggetti marginali rispetto ai modelli di conformismo sociale e pertanto sommariamente ritenuti i principali responsabili di disordini e di insicurezze sociali.

A titolo esemplificativo, basterebbe riflettere che dal 1980 ad oggi negli Stati Uniti la popolazione penitenziaria si è più che triplicata, raggiungendo nel 2007 la cifra di oltre 2.300.000 detenuti. Inoltre vi sono oltre quattro milioni di cittadini sottoposti alle misure alternative della probation e della parole, portando ad avere oltre sei milioni di persone sottoposte a una qualche forma di misura penale per “ridurre la paura” nel “Paese della libertà”[64].

Tutto ciò in un emergente fenomeno di privatizzazione delle carceri, il cd. correctional business, in cui viene meno il modello di carcere come luogo di “rieducazione” e di “risocializzazione” del reo a fronte di logiche tese ad una massimizzazione del profitto e all’annientamento dei soggetti devianti secondo una fervore giustizialista che esalta le virtù terapeutiche del carcere e la pena di morte come metodo punitivo[65].

  1. Autonomia cognitiva e sicurezza: la misura della libertà. Elementi conclusivi.

Dinanzi alla deriva “post-democratica” che investe l’Occidente risulta essere alquanto complesso poter rintracciare una sintesi efficace, adeguata ed esaustiva.

Una sintesi che può comunque trovare almeno un punto di partenza nella considerazione che i movimenti progressisti – di fronte agli irreversibili processi di globalizzazione – devono tracciare una netta distanza con il codice delle certezze marxiste, ma senza abbandonare la visione generale del mondo di cui ne è proprio. A tal proposito Bobbio ha scritto che il marxismo ha insegnato a vedere la storia umana dal punto di vista degli oppressi e a mettere da parte il moralismo politico per una scelta realista e conflittualistica[66]. A ciò si aggiunge l’obiettivo di salvaguardare valori e diritti umani: anzitutto i diritti sociali e i “nuovi diritti” come – ne sono ad esempio – il diritto alla vita, il diritto all’ambiente, il diritto all’acqua, il diritto alla pace.

Quindi, cercare strenuamente di tutelare e difendere lo status dei diritti soggettivi e la loro funzione di protezione; confrontandosi con il tentativo neo-liberale di eliminare nella totalità il Welfare State e superando l’utopica e retorica idea dell’uguaglianza sociale (odiernamente erosa da un’intrinseca esigenza sociale di diseguaglianza e di anticonformismo) oltreché il mito cosmopolita dell’unificazione politica del mondo (rispetto all’istituto della cittadinanza ed al concetto di identità etnica).

In sostanza, emerge un bisogno di libertà “negativa”, ergo di una libertà a non essere “bloccati” da costrizioni esterne di qualsivoglia natura, secondo la formulazione teorica di Isaiah Berlin[67]; sostenuta da una “autonomia cognitiva”, così come teorizzato da Zolo. Per autonomia cognitiva, si intende la capacità del soggetto di gestire, controllare, interpretare, definire e filtrare le comunicazioni che riceve, all’interno di società informatizzate nelle quali i diritti di libertà e politici risulterebbero essere svuotati di senso e contenuto in assenza dell’autonomia cognitiva. In mancanza della suddetta autonomia, il cittadino non è in grado di produrre un’opinione indipendente dai processi di autolegittimazione delle élites politiche e dall’azione pervasiva e persuasiva dei mezzi di comunicazione di massa.

Naturalmente, così come delineato da Zolo, l’autonomia non implica un recidere i legami di appartenenza e di identità ad un gruppo sociale e culturale.

«Non c’è autonomia e libertà senza radici nella particolarità di un territorio, senza identificazione intellettuale, sentimentale ed emotiva con una storia, una cultura, una lingua, un destino comune. E non c’è sicurezza ma dispersione e solitudine senza solidarietà, condivisione, un senso di omogeneità, una qualche spontanea intimità nei rapporti sociali. Solo chi dispone di solide radici identitarie riconosce l’identità altrui, rispetta la differenza, cerca il dialogo con gli altri, rifugge da ogni fondamentalismo e dogmatismo (…)»[68].

In conclusione, le radici sono il sostrato imprescindibile ed immancabile per garantire autonomia e libertà nell’agito del soggetto all’interno delle società e delle istituzioni; mentre la solidarietà e la condivisione sono le necessarie misure per l’esplicarsi di una soppesata sicurezza sociale e collettiva.

Mentre l’identità è lo strumento primo per difendersi dalla forza omologante della globalizzazione e dal più ampio rischio dell’anonimato[69], nell’alveo di una societas connotata da precarietà, ibridazione ed incertezza.

Contributo scientifico in formato pdf.

 

[1] Cfr. M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale. Storia e trasformazione di un concetto, in «Scienza & Politica. Per una storia delle dottrine», vol. XXV, n. 48, 2013, p. 75.

[2] Cfr. W. Reinhard, La storia come delegittimazione (Discorso tenuto in occasione dell’attribuzione di un importante premio storico, Monaco, 23 novembre 2001), in «Scienza & Politica. Per una storia delle dottrine», vol. XIV, n. 27, 2002. In versione telematica: https://scienzaepolitica.unibo.it/article%20/view/2895.

[3] Cfr. i tre saggi di M. Sparke, Political Geography: Political Geographies of Globalization (1) – Dominance, in «Progress in Human Geography», vol. 28, n. 6, 2004, pp. 777–794; Political Geography: Political Geographies of Globalization (2) – Governance, «Progress in Human Geography», vol. 30, n. 2, 2006, pp. 1–16; Political Geography – Political Geographies of Globalization III: Resistance, in «Progress in Human Geography», vol. 32, n. 3, 2008, pp. 423–440.

[4] Q. Skinner, The Sovereign State: A Genealogy, in H. Kalmo – Q. Skinner (eds), Sovereignty in Fragments: The Past, Present and Future of a Contested Concept, Cambridge University Press, Cambridge 2010, pp. 27 e 46.

[5] M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 78.

[6] P. Perulli, Il dio contratto. Origine e istituzione della società contemporanea, Giulio Einaudi Editore, Torino 2012.

[7] M. Calise – T.J. Lowi, Hyperpolitics. An Interactive Dictionary of Political Science Concepts, The University of Chicago Press, Chicago – London 2010.

Con tale terminologia, inoltre, si riprende la formula letterale Bringing the State Back in, usata per affermare il concetto di un’autonomia di Stato come istituzione.

Per approfondire su quest’ultimo argomento: B. Evans – D. Rueschemeyer – T. Skocpol  (eds), Bringing the State Back in, Cambridge University Press, Cambridge – New York 1985.

[8] M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 79.

[9] H. Hofmann, La libertà nello Stato moderno. Saggi di dottrina della Costituzione, Guida Editori, Napoli 2009, p. 55.

Cfr. M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 80.

[10] H. Willke, Ironie des Staates. Grundlinien einer Staatstheorie polyzentrischer Gesellschaft, Suhrkamp Insel, Frankfurt am Main 1992; H. Willke, Governance in a Disenchanted World. The End of Moral Society, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, Northampton (MA) 2009.

[11] A. Passerin D’Entrèves, La dottrina dello Stato. Elementi di analisi e di interpretazione, G. Giappichelli Editore, Torino 2009 3, p. 92.

[12] D. Easton, The Political System. An Inquiry into the State of Political Science, in «Political Science Quarterly», New York 1953, p. 106.

[13] M. Ricciardi, Otto Hintze, lo stato e il problema della pratica storica, in «Contemporanea», vol. XIII, 2010, pp. 163 – 171.

[14] Cfr. M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 81.

[15] P. Bourdieu, Sur l’État. Cours au collège de France 1989-1992, Editions Seuil, Paris 2012, p. 19.

[16] M. Shaw, Theory of the Global State. Globality as Unfinished Revolution, The Cambridge University Press, Cambridge 2000, p. 255.

[17] M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 81.

[18] A. Ross, Il nostro futuro. Come affrontare il mondo dei prossimi vent’anni, Feltrinelli Editore, Milano 2016, p. 152 – 153.

[19] Per approfondire: M. Ricciardi, The Stalemate of Sovereignty: Talcott Parsons and the Eve of a Global Social System, in F. Fasce – M. Vaudagna – R. Baritono (eds), Beyond the Nation: Pushing the Boundaries of U.S. History from a Transatlantic Perspective, Otto Editore, Torino 2013, pp. 205-224.

[20] S. Picciotto, Regulating Global Corporate Capitalism, The Cambridge University Press, Cambridge 2011.

[21] M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 82.

[22] G.C. Spivak, Critica della ragione postcoloniale. Verso una storia del presente in dissolvenza, Meltemi Editore, Roma 2004.

[23] Cfr. il capitolo sul Colonial Constitutionalism in R. Samaddar, The Materiality of Politics. The Technologies of Rule, in «Anthem South Asia Studies», Anthem Press, London 2007.

[24] P. Chatterrjee, Sovereign Violence and the Domain of the Political, in T.B. Hansen – F. Stepputat (eds), Sovereign Bodies. Citizens, Migrants, and States in the Postcolonial World, Princeton University Press, N.J. – Oxford 2005, pp. 82-100.

[25] G. Teubner, Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzionale stato-centrica, in G. Teubner, La cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione, Feltrinelli Editore, Roma 2005, p. 110.

[26] R. Samaddar, The Materiality of Politics, p. 156.

[27] M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 85.

[28] Tuong Vu, Studying the State through State Formation, in «World Politics», vol. 62, n. 1, 2010, pp. 148-175.

[29] M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 85.

[30] A. Tocqeville, La democrazia in America, in A. Tocqueville, Scritti politici, UTET, Torino 1968, vol. II, p. 45.

[31] S. Sassen, Territory, Authority, Rights. From Medieval to Global Assemblages, Princeton University Press, Princeton – Oxford 2006, pp. 76-82.

[32] M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 87.

[33] M. Ricciardi, Dallo Stato moderno allo Stato globale, p. 88.

[34] F. Girotti, Welfare State. Storia, modelli e critica, Carocci Editore, Roma 2004 4, p. 353.

[35] Per approfondire: F. Giacomantonio, Sociologia dell’agire politico. Bauman, Habermas, Žižek, Studium, Roma 2014.

[36] Per approfondire: Z. Bauman, La solitudine del cittadino globale, Feltrinelli Editore, Milano 2000.

[37] Per approfondire: S. Žižek, Il soggetto scabroso. Trattato di ontologia politica, Raffaello Cortina, Milano 2003.

[38] http://mimesis-scenari.it/2016/02/23/linsidia-del-totaliberismo/.

[39] Per approfondire: A. Almond, Cultura civica e sviluppo politico, Il Mulino, Bologna 2005, p. 256.

[40] Cfr. A, Vittoria, Il Welfare oltre lo Stato. Profili di storia dello Stato sociale in Italia, tra istituzioni e democrazia, in «L’Economia Sociale», G. Giappichelli Editore, Torino 2012, p. 65.

Cfr. R. Antonini, The perception of subtitled humor in Italy, in «International Journal Humor Research», 2005.

Quest’ultimo contributo è anche in versione telematica: http://academic.csuohio.edu/kneuendorf/frames/subtitling/Antonini.2005.pdf.

[41] https://www.avvenire.it/agora/pagine/spettro-del-totalitarismo.

[42] Per confrontare ed approfondire: Aa. Vv., Diritto, politica e realtà sociale nell’epoca della globalizzazione. Atti del XXIII Congresso nazionale della Società italiana di Filosofia giuridica e politica, in G. Torresetti, Macerata 2002, p. 362 e ss.

Anche in versione telematica: http://eum.unimc.it/it/monografie/158-diritto-politica-e-realta-sociale-nellepoca-della-globalizzazione

 

[43] M. La Torre, I diritti umani nella globalizzazione, in G. Torresetti, Diritto, politica e realtà sociale nell’epoca della globalizzazione. Atti del XXIII Congresso nazionale della Società italiana di Filosofia giuridica e politica, Macerata 2002, p. 364.

[44] M. La Torre, I diritti umani nella globalizzazione, p. 364.

[45] M. La Torre, I diritti umani nella globalizzazione, p. 364.

[46] Per confrontare ed approfondire: http://www.iusinitinere.it/liberta-despressione-diritto-fondamentale-indice-democrazia-3022.

[47] Per approfondire: J. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy, Allen and Unwin, London 1987.

[48] Per approfondire: D. Zolo, Il ‘doppio Stato’ e l’autoreferenza del sistema dei partiti, in D. Zolo, Complessità e democrazia, G. Giappichelli Editore, Torino 1987, pp. 137-53.

[49] Per approfondire: R. Dahl, Democracy and Its Critics, Yale University Press, New Haven 1989; J. Plamenatz, Democracy and Illusion, Longman, London 1973; R. Aron, Démocratie et totalitarisme, Gallimard, Paris 1965; G. Sartori, Democrazia e definizioni, il Mulino, Bologna 1957.

[50] Per approfondire: L. Sklair, The Transnational Capitalist Class, Blackwell, Oxford 2001; L. Sklair, The end of capitalist globalization, in M.B. Steger, Rethinking Globalism, Rowman and Littlefield, Maryland 2004, pp. 39-49; L. Sklair, The globalization of human rights, in «Journal of Global Ethics», vol. 5, n. 2, 2009, pp. 81-96; L. Gallino, Con i soldi degli altri. Il capitalismo per procura contro l’economia, Einaudi, Torino 2009, pp. 123-40.

[51] N. Luhmann, Politische Planung, Westdeutscher Verlag, Opladen 1971, pp. 9-45, 53-89.

[52] A. Wolfe, The limits of Legitimacy: Political Contradictions of Contemporary Capitalism, The Free Press, New York 1977.

[53] N. Bobbio, Il futuro della democrazia, Einaudi, Torino 1984, pp. 16-8, 75-100.

[54] Per approfondire: D. Zolo, Complessità e democrazia, pp. 137-42.

[55] Per approfondire: C. Crouch, Postdemocrazia, Laterza, Roma-Bari 2003.

[56] Cfr. http://www.juragentium.org/topics/wlgo/it/tramonto.htm#2.

[57] Cfr. http://www.juragentium.org/topics/wlgo/it/tramonto.htm#2.

[58] N. Bobbio, L’utopia capovolta, La Stampa, Torino 1990, p. XV.

[59] H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge 1945.

[60] Cfr. D. Zolo, Il principato democratico. Per una teoria realistica della democrazia, Feltrinelli, Milano 1992, pp. 121-34.

[61] Cfr. http://www.juragentium.org/topics/wlgo/it/tramonto.htm#2.

[62] Z. Bauman, Liquid Fear, Polity Press, Cambridge 2006; Z. Bauman, Globalization. The Human Consequences, Columbia University Press, New York 1998.

[63] L. Wacquant, Le prisons de la misère, Editions Raisons d’agir, Paris 1999.

[64] Per approfondire: L. Re, Carcere e globalizzazione. Il boom penitenziario negli Stati Uniti e in Europa, Laterza, Roma-Bari 2006.

[65] Cfr. http://www.juragentium.org/topics/wlgo/it/tramonto.htm#2.

 

[66] N. Bobbio, Politica e cultura, Einaudi, Torino 1955, p. 281.

[67] I. Berlin, Two Concepts of Liberty, in I. Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford University Press, Oxford 1969.

[68] Cfr. http://www.juragentium.org/topics/wlgo/it/tramonto.htm

[69] Per approfondire: http://tesi.cab.unipd.it/42877/1/Stocco_Ilaria_2013.pdf.

Trasparenza: natura ed evoluzione.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA DIRITTO.IT (ISSN 1127-8579).

AREA TEMATICA: APPALTI PUBBLICI.

Una visione di sintesi

Il concetto di trasparenza risulta essere complesso nella sua eziologia e nella sua autentica interpretazione (nell’alveo di una materia definita da molti esperti del settore come impetuosa ed oserei descrivere anche bulimica), fermo restando la considerazione di fondo che la trasparenza è da intendersi in termini assoluti come un diritto fondamentale trasversale ed ampiamente diffuso nell’ordinamento giuridico italiano.

In virtù di ciò, diviene fisiologico osservare che le nuove discipline in materia determinano in capo al cittadino il diritto di essere partecipi ai processi decisionali della Pubblica Amministrazione: è indubbio il tentativo di rendere la P.A. come una dimora dalle pareti di vetro, parafrasando quanto pronunciato da F. Turati agli inizi del Novecento.

Dunque una trasparenza la cui applicazione è quanto più urgente quanto più ne è radicato il fenomeno della corruzione, divenuto quest’ultimo oramai un aspetto sistematico e sistemico della realtà sociale, economica e politica; precisamente, un ostacolo che lede non solo il principio di uguaglianza ma anche l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa nei più ampi e generali settori pubblici e privati.

In tale quadro di insieme, la sussistenza di un sistema di prevenzione ex ante può essere una concreta chiave di volta per approntare precise azioni di contrasto, emerse in numerosi commissioni di studio ed organismi di rilevanza internazionale. Azioni che hanno delineato una politica anticorruzione rinnovata e sintetizzata in modo chiaro nel Rapporto del GRECO (Group of States Against Corruption – organo anti-corruzione costituito in seno al Consiglio d’Europa); nel quale emerge – anche nella forma delle raccomandazioni – una strategia di pianificazione di lotta alla corruzione, per mezzo dell’istituzione di un’autorità nazionale anticorruzione che agisca in piena indipendenza con l’Autorità di Governo del Paese[1].

Legge Anticorruzione (L. 190/2012)

Pertanto, in linea con le indicazioni europee, in Italia si è giunti ad approvazione della c.d. “Legge Anticorruzione (L. 190/2012) che ha posto al centro – tra gli strumenti principali di lotta alla corruzione – proprio il principio della trasparenza con la sua bidimensionalità: il buon andamento dell’amministrazione e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione.

Dunque, la trasparenza diverrebbe un efficace strumento destinato a far emergere fenomeni corruttivi, permettendo al cittadino di “vigilare” sul corretto ed imparziale svolgimento dell’attività amministrativa. Una “vigilanza” che può adempiersi pienamente solo con un esatto “contemperamento” nella messa a disposizione di strumenti informativi a servizio del cittadino: la pubblicità documentale e dei siti web ed il diritto di accesso ai documenti ed alle informazioni della P.A.

Un ulteriore input sul tema, riguarda una pronuncia del Consiglio di Stato, la cui sentenza n. 5 del 5 settembre 2005 ha ben chiarito come “le regole dettate in tema di trasparenza della Pubblica Amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni, anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico”.

Ecco che la trasparenza (e la sua estensione) assume una precisa connotazione pubblicitaria e dialettica che contribuisce alla prevenzione degli abusi o ancor meglio disincentiva l’uso illecito e scorretto di risorse pubbliche.

Difatti la Legge 190 del 2012 è lineare in tal senso, art. 1 comma 15:

Ai fini della presente legge, la trasparenza dell’attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, secondo quanto previsto all’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, è assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio e di protezione dei dati personali. Nei siti web istituzionali delle amministrazioni pubbliche sono pubblicati anche i relativi bilanci e conti consuntivi, nonché i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini. Le informazioni sui costi sono pubblicate sulla base di uno schema tipo redatto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che ne cura altresì la raccolta e la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale al fine di consentirne una agevole comparazione.

Pertanto, ne risultano tre obblighi: il primo attinente ai bilanci e conti consuntivi, il secondo relativamente ai costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini (vedasi anche il correlato concetto di customer satisfaction). Mentre il terzo, inerente alle informazioni relativi ai procedimenti amministrativi cui l’autorità pubblica attribuisce utilità ai privati, ovvero quelli riguardanti le autorizzazioni e le concessioni, attiene all’art. 1 comma 16:

Fermo restando quanto stabilito nell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come da ultimo modificato dal comma 42 del presente articolo, nell’articolo 54 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, nell’articolo 21 della legge 18 giugno 2009, n. 69, e successive modificazioni, e nell’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, le pubbliche amministrazioni assicurano i livelli essenziali di cui al comma 15 del presente articolo con particolare riferimento ai procedimenti di:

  1. a) autorizzazione o concessione;
  2. b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
  3. c) concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati;
  4. d) concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all’articolo 24 del citato decreto legislativo n. 150 del 2009.

Codice della Trasparenza (D.Lgs. 33/2013)

Una complessità ed ampiezza tematica di cui l’art. 1 comma 35 prevede una delega al Governo con il fine di riordinarne la disciplina riguardante agli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni:

Il Governo è delegato ad adottare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, mediante la modifica o l’integrazione delle disposizioni vigenti, ovvero mediante la previsione di nuove forme di pubblicità, nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi […].

Un’esigenza ricondotta in modo organico nel D. Lgs 33/2013 rubricato “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, il c.d. “Codice della Trasparenza”. In effetti, l’art. 1 comma 1 recita:

La trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.

Precisando poi nel comma 2 del medesimo articolo:

La trasparenza, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio, di segreto statistico e di protezione dei dati personali, concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Essa è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino.

A ciò, si aggiunge che (art. 10, comma 1):

Ogni amministrazione indica, in un’apposita sezione del Piano triennale per la prevenzione della corruzione di cui all’articolo 1, comma 5, della legge n. 190 del 2012, i responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei documenti, delle informazioni e dei dati ai sensi del presente decreto

Tale Piano necessita di un Responsabile della trasparenza (come da rubrica dell’art. 43, comma 1):

All’interno di ogni amministrazione il responsabile per la prevenzione della corruzione, di cui all’articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, svolge, di norma, le funzioni di Responsabile per la trasparenza, di seguito «Responsabile», e il suo nominativo è indicato nel Piano triennale per la prevenzione della corruzione. Il responsabile svolge stabilmente un’attività di controllo sull’adempimento da parte dell’amministrazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, assicurando la completezza, la chiarezza e l’aggiornamento delle informazioni pubblicate, nonché segnalando all’organo di indirizzo politico, all’Organismo indipendente di valutazione (OIV), all’Autorità nazionale anticorruzione e, nei casi più gravi, all’ufficio di disciplina i casi di mancato o ritardato adempimento degli obblighi di pubblicazione.

D.L. 90/2014

Sempre nell’alveo della trasparenza, attraverso il D.L. 90/2014 si è proceduto a potenziare le funzioni dell’ANAC in materia; rappresentando uno degli aspetti conclusivi di un iter alquanto disomogeneoe frastagliato da un punto di vista normativo e parimenti attribuendo all’ANAC anche il compito “favorire (oltreché diffondere) la cultura della trasparenza” e prevenire i fenomeni della corruzione.

Una cultura, soprattutto in riferimento agli obblighi posti in capo alla P.A. circa i processi decisionali e la loro accessibilità, che trae la sua origine anche in istituti di rilevanza comunitaria come il Codice Europea di buona condotta amministrativa (che richiama l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea circa il diritto ad una buona amministrazione), il Mediatore Europeo e l’art. 11 § 1-2-3 del TUE così di seguito:

  1. Le istituzioni danno ai cittadini e alle associazioni rappresentative, attraverso gli opportuni canali, la possibilità di far conoscere e di scambiare pubblicamente le loro opinioni in tutti i settori di azione dell’Unione.
  2. Le istituzioni mantengono un dialogo aperto, trasparente e regolare con le associazioni rappresentative e la società civile.
  3. Al fine di assicurare la coerenza e la trasparenza delle azioni dell’Unione, la Commissione europea procede ad ampie consultazioni delle parti interessate.

Quindi, anche in ambito sovranazionale, il principio di trasparenza assume una veste importante in particolar modo nel realizzarsi e nello svilupparsi dell’azione di controllo sociale nei confronti di chi esercita pubbliche funzioni nonché nell’opera di sensibilizzazione dell’opinione pubblica sui temi della legalità.

Parimenti è da precisare che le novità introdotte con D.L. 90/2014 rispetto al D.L. 33/2013 sono state contraddistinte da una difficoltosa accettazione delle stesse da parte delle Pubbliche Amministrazioni. Queste ultime hanno percepito tali novità come un ulteriore aggravio tecnico-burocratico anziché come un’efficace ed essenziale strumento di trasparenza e partecipazione; a tal punto che si giunge ad un ulteriore intervento legislativo con il D.L. 97/2016 che introduce il FOIA (Freedom of information act): in sintesi si introduce nell’ordinamento giuridico italiano (mutuando dall’ordinamento Statunitense) il diritto da parte del cittadino ad accedere a qualunque atto o documento della P.A. senza che alla base debba configurarsi obbligatoriamente un interesse legittimo, diretto, concreto e attuale.

Un ulteriore strumento che contribuisce a rilevare i fenomeni corruttivi ed ancor meglio i comportamenti illeciti dei funzionari pubblici e più precisamente al fine di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” senza preclusioni relative alla “legittimazione soggettiva del richiedente”.

Il tutto si esplica nella richiesta di accesso che può essere trasmessa anche telematicamente e senza motivazione, a cui le P.A. dovranno dare riscontro entro trenta giorni attraverso l’invio delle informazioni richieste. Il rifiuto è ammissibile solo laddove, attraverso il soddisfacimento della richiesta, si vada ad arrecare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici e privati. Comunque il diniego è soggetto a motivazione, tenendo presente della possibilità del cittadino di rivolgersi al Responsabile della trasparenza o al Difensore civico e/o alla giustizia amministrativa.

Si tiene a precisare che l’attività di vigilanza e l’elaborazione delle linee guida sono affidate all’ANAC.

Con tali presupposti ed inquadramenti normativi il controllo sociale assume sempre maggiore forza, nell’ottica dell’assunto fondamentale che la trasparenza sia una condizione indispensabile per il funzionamento della democrazia[2], con il precipuo obiettivo di contrastare la “mala amministrazione”.

Altrettanto ed in conclusione, il principio di trasparenza può essere inteso come un servizio pubblico indirizzato al soddisfacimento di bisogni collettivi, garantendo e promuovendo un costante contraddittorio tra la P.A. ed il cittadino.

Contributo scientifico in formato pdf.

 

[1] Cfr. https://m.filodiritto.com/articoli/2018/03/la-trasparenza-come-strumento-di-prevenzione-della-corruzione.-evoluzione-normativa-e-profili-giuridici.html.

[2] Cfr. J. Lodge, Transparency and democratic legitimacy, in Journal of common market studies, 1994.

I principi di evidenza pubblica e le fonti comunitarie sugli appalti pubblici.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA DIRITTO.IT (ISSN 1127-8579).

AREA TEMATICA: APPALTI PUBBLICI.

 

Cenni introduttivi sui principi di evidenza pubblica nell’alveo della pluralità degli enti pubblici

La Pubblica Amministrazione, o per meglio dire, le Pubbliche Amministrazioni, stante la pluralità degli enti pubblici[1], per la realizzazione delle attività cui sono preposte e cui è funzionalizzata la loro opera, sono solite avvalersi, con una certa frequenza, dello strumento giuridico dell’appalto[2].

Il contratto di appalto è destinato all’acquisizione di utilità necessarie all’attuazione delle finalità della pubblica amministrazione ed è utilizzato non per soddisfare interessi pubblici in via diretta, ma per procurare i mezzi per siffatto fine: conseguentemente, ad esso va riconosciuta natura strumentale[3].

Nel rapporto convenzionale, la pubblica amministrazione deve operare non come autorità, ma come parte, collocandosi allo stesso livello del privato. Il collegamento con l’interesse pubblico è solo esterno e mediato, nel senso che resta giuridicamente al di fuori dell’attività negoziale.

Tuttavia, esso non viene meno, perché l’azione amministrativa, essendo il risultato dell’esercizio di una funzione, è sempre finalizzata al suo perseguimento. Si tratta di una disciplina che deve coniugare il perseguimento dell’interesse pubblico nel rispetto dei principi di trasparenza, di parità di condizioni, nell’accesso al mercato, di efficacia e di efficienza[4] con il rispetto dell’autonomia negoziale[5].

Tutto ciò comporta la previsione di alcune fasi ad evidenza pubblica: in particolare quelle concernenti le modalità di formazione e di perfezionamento dell’accordo negoziale, che sono improntate al principio di concorsualità tipico delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ma anche, per quanto in misura più ridotta, quelle relative alla sua esecuzione[6]. In simili casi la disciplina del contratto di appalto subisce modificazioni rilevanti, perché ai principi sanciti dal codice civile se ne affiancano altri, quali quelli di buon andamento, di imparzialità, di ragionevolezza, di proporzionalità, che consentono il perseguimento dell’interesse pubblico pur tutelando le aspettative dei privati[7].

L’amministrazione nella contrattazione pubblica spende, dunque, denaro pubblico ed è sempre tesa al perseguimento di un interesse pubblico, cosicché il contratto d’appalto è definito “pubblico”, divergendo dal contratto d’appalto che si perfeziona tra due privati, i quali hanno la libertà di scelta dell’oggetto del contratto e del quantum economico e patrimoniale da investire.

Vige un rapporto di specialità tra l’appalto pubblico e quello privato[8], nel senso che il primo contiene gli elementi del secondo, specializzandosi per i due elementi del denaro pubblico e l’interesse pubblico all’opera, al bene, al prodotto[9].

Di qui deriva l’attenzione dell’ordinamento alla regimentazione delle attività preordinate alla assegnazione dei contratti pubblici e il suo assoggettamento a criteri di imparzialità e correttezza amministrativa, racchiusi fondamentalmente nel precetto costituzionale dell’art. 97 della Costituzione[10]. Innanzitutto, la stazione appaltante deve, al fine di scegliere la sua controparte contrattuale, servirsi di una gara ad evidenza pubblica[11].

Ma cosa si intende per evidenza pubblica? Nella tradizione propria dell’ordinamento italiano, il concetto di evidenza pubblica indica, in senso lato, la serie procedimentale che la pubblica amministrazione è tenuta ad osservare ogniqualvolta debba scegliere un operatore economico nell’ambito dell’attività contrattuale finalizzata alla realizzazione di lavori o di opere, alla prestazione di servizi in senso ampio nonché alla fornitura di beni.

La necessità di garantire il concorso tra offerenti, nonché di evitare abusi da parte dei privati, ha imposto di elaborare procedimenti complessi e formalizzati all’interno dei quali fosse possibile acquisire gli elementi utili a effettuare la scelta migliore per l’amministrazione, con garanzia di imparzialità[12].

Come è noto, tali procedimenti sono conosciuti con il nome di <<procedure ad evidenza pubblica>>. Tale locuzione, elaborata da Massimo Severo Giannini, ha la capacità di coniugare il fenomeno descrittivo con quello contenutistico. L’Autore, fornendo l’indicazione di una classificazione dei contratti dell’amministrazione, li suddivide in quattro categorie, tra le quali individua i <<contratti ad evidenza, detti anche contratti amministrativi: sono accompagnati da provvedimenti amministrativi che hanno lo scopo di mettere in evidenza i motivi di pubblico interesse che stanno a loro fondamento>>[13]. L’Autore ha posto in rilievo come la necessità di elaborare una disciplina formale antecedente la stipula dei contratti trovasse una giustificata pratica nell’esigenza di evitare abusi da parte dei fornitori dello Stato e una ragione di coerenza con il sistema del diritto amministrativo: il principio di legalità nella sua accezione formale e sostanziale.

Sovrapposizione di fonti normative

Ma non è sufficiente soffermarsi all’ordinamento nazionale. Questa materia è stata, infatti, oggetto di una profonda evoluzione a causa del processo di integrazione europea, che ha completamente rivisto le linee generali della disciplina dell’attività di diritto privato della P. A., sia sul piano del diritto positivo[14] sia sul piano giurisprudenziale e dottrinale. Il legislatore comunitario ha dettato regole comuni per garantire il corretto funzionamento del mercato europeo in attuazione delle disposizioni fondamentali sulle libertà di circolazione e, in particolare, per evitare la violazione ovvero anche solo l’elusione del canone della concorrenza, quando le pubbliche amministrazioni si rivolgono ai privati per l’esecuzione di lavori e l’acquisizione di servizi e forniture.

A una prima serie di direttive, risalenti agli anni Settanta dello scorso secolo, ne è seguita una seconda, sviluppatasi nel decennio successivo: le une e le altre si sono caratterizzate per un’impostazione talmente settoriale e puntuale da determinare diversi problemi di coordinamento sistematico e numerose incertezze applicative. Il processo di evoluzione del settore si è perfezionato con l’adozione del d.lgs. n. 163/2006, con il quale sono state recepite le direttive del 2004. Si è realizzata una vera e propria svolta culturale nella produzione normativa degli ultimi anni creando un corpo organico comprensivo di tutte le disposizioni in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, razionalizzando e semplificando, così, la disciplina esistente. In breve tempo si è assistito ad una vera e propria “comunitarizzazione“ del settore, anche per effetto dell’intensa attività della Corte di giustizia, e alla conseguente progressiva applicazione di principi di derivazione sovranazionale nell’ordinamento interno[15].

Questa sovrapposizione di fonti provenienti da ordinamenti diversi rende particolarmente complessa la trattazione della materia che, pertanto, si ritiene opportuno analizzare in maniera sistematica.

Per comprendere i principi generali che stanno alla base della materia, è necessario partire dall’inquadramento della tematica dei contratti della P.A. nel diritto interno, prendendo in considerazione le ragioni alla base della imposizione della gara come ordinario sistema di scelta del contraente privato ed i valori ad esso sottesi.

Preliminarmente, occorre fare riferimento alla più ampia tematica della capacità contrattuale della p.a., la quale postula un’indagine condotta sul duplice piano del diritto comune e della disciplina pubblicistica. Infatti, gli aspetti salienti in cui si estrinseca l’autonomia negoziale nel senso proprio del diritto comune, espressi nella libertà di scelta della propria controparte contrattuale, nella determinazione dell’oggetto negoziale e definizione dell’assetto di interessi dedotti, incontrano, in relazione alla pubblica amministrazione, una significativa compressione derivante dal rispetto delle regole sull’evidenza pubblica, le quali sono tradizionalmente ricostruite come norme imperative, non derogabili da parte dei contraenti.

I soggetti pubblici, pur godendo di autonomia negoziale, ai sensi dell’art. 1322 c.c.[16], sono tenuti, oltre all’osservanza dei limiti previsti dal codice civile, al rispetto delle regole sancite dall’ordinamento in ordine all’esplicazione della loro capacità negoziale. In questo senso, va effettuata la distinzione tra attività amministrativa di diritto privato e attività propria della p.a.[17].

La distinzione è tanto netta che, a tal riguardo,  Giannini ha parlato della procedura ad evidenza pubblica come sistema a doppio stadio, composto da due procedimenti paralleli[18]: il primo, definito come serie negoziale, è volto alla formazione della volontà contrattuale della p.a. e regolato da norme privatistiche, a fronte delle quali i singoli risultano portatori di diritti soggettivi, a differenza del secondo, detto serie procedimentale, che è strumentale alla scelta del contraente e disciplinato da disposizioni pubblicistiche, rispetto alle quali vengono individuate posizioni di interesse legittimo. In particolare, in questa seconda fase, l’autorità contraente è tenuta “a spiegare le ragioni di interesse pubblico per le quali vuole addivenire o è addivenuta a quel contratto avente quel certo contenuto in modo da dare evidenza alle ragioni di interesse pubblico per le quali si sono adottate certe condizioni ed a controllarle[19].

Nel contesto normativo attuale, tali aspetti appaiono notevolmente semplificati dal Codice dei Contratti Pubblici, che, ex art. 11, disciplina le fasi delle procedure di aggiudicazione prevedendo una netta separazione tra la fase di scelta del contraente culminante nell’aggiudicazione e la fase di stipulazione del contratto, cui segue la fase di approvazione, in funzione di controllo sugli atti adottati.

Diversamente, la disciplina comunitaria non prevede (o per meglio dire, non prevedeva) la fase di esecuzione del contratto, che viene lasciata alla disciplina interna agli stati membri, in ragione del fatto che sono le fasi di preparazione ed aggiudicazione degli appalti ad incidere maggiormente sull’esercizio della libera circolazione di beni e servizi e sulla libertà di stabilimento.

Principi a cui si ispira la disciplina degli appalti pubblici

La disciplina dell’appalto pubblico si ispira ai principi generali della semplificazione delle procedure di affidamento, della riduzione dei tempi e della flessibilità degli strumenti giuridici. Inoltre, essa sancisce alcuni principi specifici, che mirano a obiettivi distinti, quali il soddisfacimento di esigenze contrattuali, la garanzia di interessi amministrativi e la necessità di tutela del mercato: sono, innanzitutto, quello della qualità delle prestazioni, di economicità, efficacia, tempestività e correttezza dell’azione amministrativa; ancora, quelli, di derivazione europea, di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità e di pubblicità, che mirano ad assicurare l’effettività della difesa del mercato e della concorrenza; quelli affermati dalla l. n. 241/1990, specie in relazione all’attività precontrattuale di evidenza pubblica, e dal codice civile, per la rilevanza che acquisiscono in sede di interpretazione e di esecuzione dell’accordo.

I principi in tema di attività contrattuale, elencati nel primo comma dell’art. 2 del Codice dei contratti, sono presenti fra i principi generali dell’agire della pubblica amministrazione secondo le previsioni costituzionali (Artt. 97, 2, 3 e 5) ed europee (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che nell’art. 41 esprime il principio della buona amministrazione); ad essi vanno poi aggiunti i principi di libera concorrenza, di favor partecipationis e di par conditiofra i concorrenti, di adeguatezza dell’azione amministrativa e di tassatività e tipicità delle cause escludenti.

In sostanza, l’art. 2 del Codice dei contratti fa riferimento ai principi che devono ispirare e ai quali devono conformarsi l’azione procedimentale di gara ad evidenza pubblica e l’attività contrattuale, in quanto l’amministrazione non termina il dovere del perseguimento dell’interesse pubblico anche se è divenuta parte contrattuale. Detto articolo prevede espressamente: ”L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza[20], parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”. Il 3 comma richiama i principi di cui alla l. n. 241/1990. Mentre il 4 comma dispone che per quanto non espressamente richiamato dal d.lgs. n. 163/2006, si applicano le norme e i principi del codice  civile: i principi di tutela dell’affidamento, di buona fede, di correttezza nelle trattative e nell’esecuzione del contratto, della diligenza del buon padre di famiglia.

Tra questi criteri alcuni meritano un’attenzione particolare. Il fine essenziale della procedura “ad evidenza pubblica” è il rispetto della concorrenza effettiva tra imprese in Europa: il raggiungimento di questo fine consente di perseguire ancor meglio di prima l’interesse proprio dell’amministrazione, quello tradizionale di natura finanziaria o contabile. La concorrenza effettiva a livello europeo, infatti, consente di contenere adeguatamente i prezzi dei contratti a carico delle amministrazioni pubbliche e di aumentare la qualità e l’innovatività delle prestazioni offerte dalle imprese.

Sul piano giuridico, la libera concorrenza, da “politica” della Comunità europea, è divenuta vero e proprio “principio” generale dell’ordinamento comunitario che incide in modo vincolante sui sistemi giuridici degli Stati membri: l’art. 4 del Trattato istitutivo della Comunità prevede che le politiche economiche e le regolazioni giuridiche della Comunità e dei suoi Stati debbano “conformarsi” al “principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza”[21].

In ambito europeo il principio di parità di trattamento nasce come derivazione del principio di non discriminazione in base alla cittadinanza[22] nonchè di quello di trasparenza[23]. Con riferimento alla materia degli appalti pubblici, l’obiettivo del principio di parità di trattamento è di assicurare lo sviluppo di una concorrenza effettiva che conduca alla selezione della migliore offerta, ne deriva il divieto di trattare in modo difforme imprese che si trovino nella stessa condizione ovvero in una posizione comparabile tanto nella fase di ammissione alla gara quanto nella fase di valutazione delle offerte.

Il principio di parità di trattamento esige la fissazione di condizioni di accesso non discriminatorie all’attività economica, ma comporta altresì che le autorità pubbliche adottino ogni misura atta a garantire l’esercizio di tale attività[24]. La Corte di giustizia sottolinea la correlazione tra il principio della trasparenza e il principio della parità di trattamento, al fine di assicurare l’effetto utile garantendo condizioni di concorrenza non falsate[25].

Il principio del favor partecipationis è funzionale alla selezione tra il maggior novero possibile di offerte e garantisce all’amministrazione di poter scegliere l’offerta che risulti comparativamente migliore tra quelle formulate[26]. È un principio secondo cui l’amministrazione deve garantire un accesso quanto più ampio possibile alla fase di scelta, non potendo scegliere direttamente il contraente.

Inoltre, vige il principio della par conditio, inteso sia come manifestazione del più generale principio di imparzialità della p.a., sia come eguaglianza sostanziale degli operatori. Il rispetto della par conditio impone che nessun concorrente possa avere un trattamento differenziato nei confronti delle regole della gara, che devono essere preventivamente disposte in modo chiaro per tutti e devono essere applicate allo stesso modo nei confronti di tutti, cosicché le regole che governano la gara devono essere osservate rigorosamente e non possono essere derogate in favore di qualcuno dei concorrenti.

Come si è avuto modo di evidenziare più sopra, in ambito comunitario il diritto alla concorrenza delle imprese assurge esso stesso ad interesse pubblico da perseguirsi da parte della pubblica amministrazione. E’ per questo motivo che il principio della par condicio viene inteso anche quale fondamento dell’obbligo per la stazione appaltante di stabilire regole chiare ed eque, definite e pubblicizzate con modalità tali da porre i potenziali concorrenti di una gara nella stessa condizione di partenza e applicabili in modo uniforme, al fine di rendere effettivo il mercato della concorrenza[27]. Al contrario, secondo l’impostazione tradizionale del diritto interno, la rigida procedimentalizzazione dell’evidenza pubblica e la correlata adozione del confronto competitivo fra le imprese costituiscono il mezzo per garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa.

In questo assetto il principio della par condicio, che si concretizza nella necessità che l’applicazione delle regole di gara avvenga in modo identico con riferimento a ciascun concorrente ed in relazione a tutte le fasi della procedura, non è garantito e difeso nell’interesse dei singoli partecipanti alla gara, ma nell’interesse della pubblica amministrazione [28].

I principi di favor partecipationis e della par condicio appaiono collegati da un rapporto di strumentalità in forza del quale il principio del favor partecipationis è garantito solo fino a quando non entra in conflitto con quello della parità dei concorrenti, mentre, in caso di antinomia, cede il passo a quest’ultimo.

La gara è la sede nella quale occorre effettuare il bilanciamento tra la massima partecipazione e la parità di trattamento, i quali si pongono come principi fondamentali, intorno ai quali devono ruotare e trovare applicazione tutti gli altri principi dell’evidenza pubblica[29].

Tra i principi che devono presiedere i contratti pubblici vi sono quelli di pubblicità e di trasparenza, i quali manifestano un valore immanente nell’ordinamento giuridico e confermano il carattere relazionale del potere pubblico[30]. Il principio di pubblicità precede e accompagna l’azione amministrativa, mentre quello di trasparenza interviene nel momento successivo all’azione, com’è possibile riscontro da parte del privato, e del giudice, della legittimità dell’azione dell’amministrazione. Entrambi i principi sono  enunciati nella l. n. 241/90, ma nella disciplina dell’evidenza pubblica acquisiscono maggiore consistenza poiché la loro previsione è sempre accompagnata da norme chiare che comportano la verificabilità immediata e la garanzia della esternazione delle operazioni compiute dall’amministrazione, cosicché l’applicazione di entrambi è costante e inderogabile lungo tutto il procedimento.

In ambito europeo il principio di pubblicità, definito principio di trasparenza delle amministrazioni, attiene all’esigenza di garantire il principio della parità di trattamento e il divieto di discriminazione in base alla cittadinanza. L’obbligo di trasparenza comunitaria consiste nella garanzia, a favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura dell’affidamento di commesse pubbliche alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione[31], e attiene alla esigenza di definire preventivamente le modalità di valutazione delle offerte e di garantire, ex post, la leggibilità delle decisioni assunte dalla stazione appaltante[32]. Vi sono una serie di regole che devono presiedere al rispetto del principio di pubblicità, quali la necessità che sia data adeguata pubblicità al bando di gara e l’obbligo che le sedute di gara siano pubbliche.

Attraverso il principio di trasparenza, il privato deve essere messo in una potenziale condizione di conoscere non solo la scelta dell’amministrazione, ma anche e soprattutto l’effettivo svolgimento dell’azione amministrativa. La trasparenza è, così, collegata al principale strumento che consente di prendere visione degli atti del procedimento e di verificare il corretto esercizio del potere amministrativo, ossia al diritto di accesso[33].

Tra i principi applicabili alle procedure di evidenza pubblica vi è il principio di proporzionalità, che risulta una specificazione del principio di ragionevolezza e la sua violazione è idonea a comportare l’illegittimità delle decisioni assunte dalle stazioni appaltanti nelle procedure di gara, essendo assunto a parametro cui esse devono attenersi nella valutazione dei concorrenti. Il principio di proporzionalità si atteggia come un criterio cardine dell’azione discrezionale che, in quanto valutazione comparativa di interessi diversi, deve tutti considerarli e graduarli, attribuendo a ciascuno il corretto peso ponderale.

Nel diritto europeo tale principio postula che le autorità amministrative non possono imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella necessaria per il raggiungimento del pubblico interesse[34].

Si veda poi il criterio di economicità, per il quale si intende un’articolazione del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa  che impone alla P.A. il conseguimento degli obiettivi legislativamente statuiti con il minor dispendio di mezzi in accoglimento del concetto squisitamente imprenditoriale dell’economicità gestionale. Il principio di economicità esprime il dovere per l’amministrazione di fare buon uso delle risorse a disposizione e si traduce sul piano procedimentale nel divieto di aggravare il procedimento, mentre sul piano dell’investimento si identifica con il migliore “acquisto”. Si impone alle stazioni appaltanti il dovere di di garantire la qualità delle prestazioni.

In buona sostanza, il Legislatore ha inteso improntare la gestione della cosa pubblica ai sistemi privatistici di conduzione dell’impresa, imponendo alla P.A. di evitare sprechi nell’utilizzazione dei mezzi a disposizione, di utilizzare in modo razionale le risorse umane e materiali, di ottimizzare i risultati ed i profitti. Inoltre, il criterio di efficacia costituisce un’articolazione del principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost. ed indica il rapporto tra risultati ottenuti ed obiettivi prestabiliti.

In conformità a tali principi sono state approvate le nuove direttive europee in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Non a caso, la direttiva 2014/24/UE per i settori ordinari, al Considerando 1 richiama il dovuto rispetto che l’aggiudicazione degli appalti pubblici, da o per conto di autorità di Stati membri, deve garantire ai principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in particolare al principio della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei principi che ne derivano come il principio di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza.

Se tali principi devono caratterizzare gli affidamenti di contratti pubblici sotto la soglia di valore di rilevanza comunitaria, al di sopra di tale soglia gli stessi principi giustificano, però, ai fini della loro effettività pratica nell’ottica di apertura della concorrenza, la previsione di disposizioni volte a coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione.

Pertanto, appaiono funzionali alla salvaguardia dei principi e delle libertà fondamentali del Trattato come richiamate nel preambolo della direttiva, in specie alla salvaguardia della concorrenzialità, le previsioni che la direttiva introduce con il fine di assicurare alle procedure di gara una maggiore flessibilità, semplificazione e modernizzazione rispetto agli obiettivi già fissato nella direttiva 2004/18/CE. In tal senso, l’art. 18 della direttiva appalti, dedicato ai principi per l’aggiudicazione degli appalti, se da una parte richiama l’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di trattare gli operatori economici “su un piano di parità e in modo non discriminatorio, agendo in maniera trasparente e proporzionata”, dall’altro richiama la necessità di una concezione della procedura di gara che non abbia l’effetto abnorme di limitare la concorrenza nel senso di costituire uno strumento che possa essere manipolato al fine di escludere l’appalto dall’applicazione della direttiva o di limitare artificialmente la concorrenza nel senso di “favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici”.

 

Le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici in rapporto all’intrinseca attività negoziale della P.A.

Il diritto dei contratti pubblici è costituito da norme di fonte sovranazionale, statale e infrastatale; da norme di diritto pubblico e di diritto privato[35].

Il corpus normativo di origine nazionale ha assunto come propria disciplina normativa “fondamentale” (peraltro soggetta, sino all’inizio del nuovo millennio, a numerose integrazioni e modificazioni) il r.d. n. 2440/1923, recante <<Nuove disposizioni sul l’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato>>, e il relativo regolamento di attuazione, il r.d. n. 827/1924, nonché, con specifico riferimento ai contratti di appalto di opere pubbliche, l’all. F alla l. n. 2248/1865. In materia sono intervenute molte altre normative speciali o di settore, che hanno dettato particolari discipline o per singole amministrazioni (diverse dallo Stato) o per determinate categorie di enti pubblici. La ratio delle fonti nazionali ha sempre mirato a tutelare la pubblica amministrazione dai propri funzionari “infedeli” preposti alla scelta dei contraenti privati, volendo così garantire la corretta gestione delle ingenti risorse pubbliche che i contratti di appalto pubblico implicano e il rispetto dei principi di legalità e di imparzialità della p.a.[36].

L’altro corpus normativo in materia di appalti pubblici, quello di origine e di derivazione europea, ha preso le mosse dalla fine degli anni Settanta del secolo scorso con le prime direttive europee in materia[37]. La ratio delle fonti di origine europea ha, invece, mirato sempre a perseguire interessi che corrispondono alla promozione e alla tutela della concorrenza.

Il diritto comunitario è intervenuto quindi a disciplinare la materia dei contratti pubblici a partire dagli anni Settanta in modo progressivamente più esteso: il che è legato, essenzialmente, da un lato, alla consapevolezza del valore economico del settore che impegna risorse per un ammontare di oltre il 16% del prodotto interno lordo dell’Unione Europea; dall’altro, al fatto che l’attività negoziale della P.A. incide, in forma diretta o indiretta, sulle libertà fondamentali tutelate dal Trattato dell’Unione europea: sulla libertà di circolazione delle merci; sulla libertà delle prestazioni; sulla libertà di circolazione dei servizi; sulla libertà di stabilimento.

La centralità della materia trova conferma anche nel Trattato UE, art. 179, il quale fa riferimento in particolare, “all’apertura degli appalti pubblici nazionali”, allo scopo di garantire alle imprese la possibilità di sfruttare appieno le potenzialità del mercato interno.

Con la sentenza della Corte costituzionale del 23 novembre 2007, n. 401 si riconosce <<come sia stata proprio l’esigenza di uniformare la normativa interna a quella comunitaria>> nella materia degli appalti pubblici, <<che ha determinato il definitivo superamento della cosiddetta convenzione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale>>.

L’obiettivo della politica comunitaria in tema di appalti pubblici, sin dalle origini, fu quello di predisporre le condizioni di concorrenza necessarie: affinché i contratti potessero essere aggiudicati senza discriminazioni; per pervenire ad un utilizzo razionale del denaro pubblico attraverso la scelta del contraente migliore; per rendere accessibile agli operatori economici un mercato unico, in modo da consentire ad un’impresa di un qualsiasi Stato membro di concorrere per l’affidamento di un determinato appalto in condizioni di parità con le altre imprese provenienti dal medesimo Stato cui appartiene la stazione appaltante.

Queste norme comunitarie hanno profondamente modificato la configurazione del diritto nazionale. Precedentemente, infatti, la disciplina in tema di procedure di scelta del contraente non aveva una normativa a se, ma era contenuta nella normativa sulla contabilità di Stato, essenzialmente finalizzata all’individuazione del migliore contraente alle più convenienti condizioni di mercato.

Dal momento che la disciplina degli appalti pubblici è sottoposta alle norme di due ordinamenti differenti, come vanno risolte eventuali antinomie fra questi? I rapporti tra norme di fonte comunitaria e norme di fonte nazionale vanno risolti, da parte delle singole amministrazioni, sulla base del principio, costantemente affermato dalla Corte di giustizia, di prevalenza delle prime sulle seconde. In ragione di ciò, non va tenuto conto della norma nazionale in contrasto con norme dell’Unione (c.d. Disapplicazione); inoltre, delle prime va fornita una lettura costituzionalmente orientata, in termini che consentano di rendere applicabile in concreto e non solo in teoria il principio o la regola comunitaria (c.d. Effetti utile).

A tal riguardo, la Corte costituzionale ha ritenuto che “tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili” con quelle europee direttamente applicabili[38].

Proprio in virtù di quanto detto poco sopra, secondo autorevole dottrina, accanto, se non al di sopra, della nostra Costituzione si pone una vera e propria costituzione (almeno economica) europea.[39] Vi sono disposizioni di rango superprimario di fonte europea che riguardano specificamente la sfera economica, tendono innanzitutto a creare un mercato unico e che prevalgono sulle fonti nazionali, con il limite dei principi costituzionali[40].

A livello europeo, anche se la contrattualistica pubblica ha sempre scontato una fortissima connotazione legata alle discipline e ai mercati nazionali (basti pensare al fatto che finora ancora non si era mai riusciti ad adottare una direttiva specifica in materia di concessioni), il legislatore europeo ha emesso in materia delle direttive (sempre preferite al regolamento[41]), particolarmente importanti, come si vedrà meglio in seguito.

Le direttive, il cui fondamento giuridico si rinviene negli artt. 53, par. 1, 62 e 114 TFUE[42], si distinguono dai regolamenti dell’UE in quanto, mentre questi sono immediatamente applicabili negli ordinamenti degli Stati membri sin dalla loro entrata in vigore, senza necessità alcuna di un’interposizione da parte del Legislatore nazionale, le direttive abbisognano di trasposizione negli ordinamenti interni.

Infatti, le direttive sono atti legislativi che vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere. Mentre i regolamenti e le decisioni sono obbligatori in tutti i loro elementi, la direttiva “vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi” (art. 288 del TFUE). Appare chiaro dalla formula usata dall’art. 288 che la direttiva dovrebbe limitarsi all’enunciazione di principi e criteri generali, di regole finali desinate ad essere tradotte dal singolo Stato in norme di dettaglio. Senonchè la prassi degli organi comunitari si è andata orientando in senso contrario. La direttiva è assai spesso dettagliata. In questi casi gli organi comunitari hanno manifestato la tendenza ad indicare con precisione le norme interne che gli Stati sono tenuti ad adottare. Spesso, dato il contenuto estremamente dettagliato della direttiva, la discrezionalità dello Stato si riduce soltanto ad una scelta della forma giuridica interna da dare alla norma già fissata sul piano europeo. Gli Stati membri sono quindi tenuti a recepire il contenuto delle direttive nella propria normativa nazionale.

Conformemente alla giurisprudenza della Corte in materia di effetto diretto, allo scadere del termine previsto per il recepimento nel diritto nazionale, ogni disposizione della direttiva in grado di incidere direttamente sulla relazione giuridica tra lo Stato membro cui la direttiva è rivolta e i privati può essere invocata da questi dinanzi ai giudici dello Stato membro, e quest’ultimo non può evitarne l’attuazione facendo appello al mancato espletamento delle formalità di introduzione di una direttiva nel proprio ordinamento giuridico o al permanere di disposizioni contrarie nella normativa nazionale.

Secondo i principi enunciati dalla Corte, per determinare se le disposizioni considerate hanno un effetto diretto occorre esaminare, in ogni singolo caso, la natura, i fondamenti e i termini della disposizione in questione.

Infatti, le direttive producono effetti nella misura in cui siano cumulativamente presenti tre condizioni[43]: sia scaduto il termine previsto per la trasposizione della direttiva; il contenuto dispositivo della direttiva sia sufficientemente chiaro e preciso, tradizionalmente si dice che le disposizioni di fonte europea debbono avere carattere self-executing[44] per poter essere applicate dal giudice nazionale[45]; la direttiva sia invocata nei confronti di un soggetto pubblico.

La Corte di giustizia sin dagli anni ’60[46] ha individuato i caratteri essenziali delle norme self-executing, dovendosi trattare di disposizioni chiare e precise nella determinazione del contenuto dei diritti e delle posizioni giuridiche soggettive. Inoltre sono norme prive di condizioni e quindi astrattamente immediatamente applicabili e devono avere un contenuto vincolato.

Poiché la giurisprudenza comunitaria[47] ha elaborato un particolare obbligo da parte degli Stati membri nel periodo di decorrenza del termine di recepimento delle norme contenute nella direttiva, ossia lo Stato in applicazione del generale principio di buona fede, non può adottare atti o norme in contrasto con la direttiva medesima, si prospettano due fattispecie risarcitorie a seguito dell’approvazione da parte del Parlamento europeo di una nuova direttiva. La prima durante il periodo di recepimento laddove lo Stato adotti atti contrastanti con le norme contenute nella nuova direttiva approvata; la seconda qualora lo Stato membro non rispetti il termine di recepimento della direttiva.

La ratio del legislatore comunitario dell’adozione nel tempo delle direttive in materia di appalti pubblici e di contratti pubblici in genere era espressione della tutela del principio di concorrenza nell’ambito di una più accentuata omogeneizzazione del mercato interno europeo[48]. Successivamente, il legislatore europeo, pur insistendo sul profilo della tutela della concorrenza, individua ulteriori profili di interesse, soprattutto di natura sociale e di sicurezza.

I primi interventi comunitari non teorizzavano ancora un mercato comune dei contratti pubblici, ma distinguevano, facendone oggetto di una disciplina comunitaria analitica, tra appalti di lavori, servizi e forniture, distinguendoli da quelli – sempre di lavori, servizi e forniture – nei settori c.d. esclusi di acqua, energia, telecomunicazioni e trasporti. Le norme così introdotte erano dirette a garantire uno svolgimento regolare e trasparente delle procedure ad evidenza pubblica, senza che ne risultasse sacrificato l’interesse dell’amministrazione.

Come già ricordato, la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici risale agli anni ’70 ed è stata più volte aggiornata e modificata, tanto che si è soliti suddividere le fonti in: “direttive di prima generazione”[49] 71/305/CEE e 80/767/CEE; “direttive di seconda generazione”[50] 89/440/CEE, 92/50/CEE e 93/37/CEE che hanno introdotto un quadro normativo più omogeneo, esaustivo e dettagliato idoneo a ridurre i margini di asimmetria legislativa esistente tra gli Stati membri. Più di recente, l’evoluzione dei diritto europeo nel settore dei contratti pubblici si è caratterizzata per la codificazione/semplificazione del mosaico normativo con l’adozione delle c.d. “direttive di terza generazione”  2004/17/CE e 2004/18/CE, ormai abrogate dalle nuove direttive 2014[51].

I filoni dell’intervento sovranazionale hanno riguardato in particolare: la modifica delle vecchie direttive sui lavori e le forniture, allo scopo di agevolare la partecipazione agli appalti e aumentare la trasparenza; l’introduzione di adeguati mezzi di tutela sia amministrativa che giurisdizionale per garantire l’osservanza delle disposizioni vigenti; l’estensione della disciplina agli appalti pubblici di servizi, di lavori e di forniture nei settori in precedenza esclusi (acqua, telecomunicazioni, energia, trasporti); l’equiparazione di imprese comunitarie e imprese dei Paesi terzi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici concluso nell’ambito dell’Uruguay Round[52].

E’ bene precisare che la legislazione italiana fino ai primi anni ’90 del secolo scorso ha risentito ben poco della legislazione comunitaria e della giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di appalti pubblici. Fino a quell’epoca, infatti, la normativa nazionale risultava ancora disciplinata dalle norme previste dalla legge di contabilità generale dello Stato[53]. Successivamente diviene imprescindibile il riferimento al legislatore comunitario e alla giurisprudenza comunitaria.

Il primo intervento comunitario avente carattere unificante la disciplina degli appalti pubblici fu effettuato con le direttive 93/36/CEE (relativa alle forniture nei settori ordinari), 93/37/CEE (relativa ai lavori nei settori ordinari) e 93/38/CE (relativa alle procedure di aggiudicazione nei c.d. settori esclusi), le quali erano connesse e assurgevano a corpus normativo unitario.

Intento principale di tali direttive era quello di garantire i principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, apertura del mercato e par condicio, mediante la previsione di norme comuni nell’ambito del mercato europeo.

Queste direttive erano caratterizzati dalla settorialità e imperniati sulla distinzione tra le diverse tipologie di appalti. Successivamente, con la definitiva attuazione del c.d. terzo pilastro, la Comunità europea ha sviluppato una politica economica più organica, consentendo di qualificare il settore dei contratti pubblici come mercato unitario, disciplinato in modo armonico. La Comunità, in tale contesto, ha spostato il tiro sulla tutela della concorrenza, ritenendo che le stazioni appaltanti dovessero perseguire anche l’interesse del mercato che si pone come corollario della corretta esplicazione delle regole di gara[54].

Le succitate direttive comunitarie definiscono l’appalto pubblico come “un contratto concluso in forma scritta tra un imprenditore o fornitore o prestatore di servizi e un ente aggiudicatore, avente ad oggetto un’opera pubblica, una pubblica fornitura o un servizio[55], e determinano il proprio ambito di applicazione sotto il profilo oggettivo, soggettivo e, per così dire, “quantitativo”.

Si precisa, in primo luogo, cosa debba intendersi rispettivamente per “lavori pubblici”, “forniture” e “servizi”. I lavori pubblici sono individuati attraverso il rinvio ad un allegato (II), che contiene un elenco di lavori edili, nonché mediante il concetto di “opera”, definita come “il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica[56]. Elemento essenziale ai fini della qualificazione del contratto è l’obbligo di esecuzione: l’appalto pubblico di lavori può avere infatti ad oggetto l’esecuzione e/o la progettazione dei lavori definiti nell’allegato II, nonché di un’opera, come sopra definita, oppure l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice[57].

Il concetto di fornitura non presenta particolari problemi applicativi ed è definito come “l’acquisto, il leasing, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzione per l’acquisto di prodotti[58].

Quanto alla determinazione di un appalto pubblico di servizi, le direttive adottano un criterio residuale, rientrando in tale ambito i contratti non riconducibili agli appalti di lavori o di forniture. Si distingue poi tra “servizi prioritari” e “servizi non prioritari” attraverso il rinvio rispettivamente all’allegato A e B della direttiva 50/92: ai primi verranno applicate tutte le norme presenti nella direttiva stessa, ai secondi solo alcune disposizioni, in particolare in materia di pubblicità e specificazioni tecniche.

Sotto il profilo soggettivo, le norme comunitarie si applicano agli appalti aggiudicati dallo Stato, dagli enti territoriali, dagli organismi di diritto pubblico e dalle associazioni costituite da tali enti e organismi. La disciplina comunitaria prevede due ipotesi particolari di applicabilità a soggetti ulteriori rispetto a quelli sopracitati: trattasi degli appalti di lavori affidati da soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatici ma da queste sovvenzionate per almeno il 50%, e degli appalti di servizi sovvenzionati per almeno il 50% da amministrazioni pubbliche e aggiudicati in relazione ad appalti di lavori[59].

Quanto agli appalti di forniture, lavori e servizi aggiudicati dagli enti che operano nei settori di pubblica utilità (i cd settori esclusi), occorre rilevare che tra gli enti aggiudicatori sono comprese anche le imprese pubbliche nonché i soggetti che, pur non essendo pubblici, operano nei settori in questione in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dall’autorità competente di uno Stato membro[60].

Per rientrare nell’ambito di applicazione delle direttive comunitarie un appalto pubblico deve soddisfare, oltre ai criteri oggettivi e soggettivi sopraccitati, un parametro, per così dire, “quantitativo”, ovvero presentare un valore, al netto dell’IVA, pari o superiore a delle soglie minime espressamente indicate. Tale previsione si spiega in quanto solo gli appalti di una certa entità possono avere rilevanza a livello comunitario e meritano quindi una tutela adeguata in quest’ambito.

Come abbiamo visto, il legislatore europeo è intervenuto una legislazione “a mosaico” nel settore dei contratti pubblici[61] che da oltre quarant’anni (1969-2014)[62] è oggetto di attenzione e progressiva armonizzazione.

La svolta verso l’adozione di un codice dei contratti pubblici, con il conseguente riordino e riunione della normativa comunitaria in materia di contratti pubblici, trova la sua occasione storica a seguito dell’approvazione da parte del Parlamento europeo delle direttive 2004/17/CE e  2004/18/CE, alla base delle quali vi è la tutela della concorrenza[63].

La garanzia del mercato libero diviene un’esigenza prioritaria, in quanto la concorrenza consente di migliorare la qualità delle prestazioni e di aumentare le tutele offerte ai concorrenti[64]. La tutela della concorrenza si concretizza nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore dei contratti pubblici in applicazione dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi[65].

In questa prospettiva si giustifica l’intervento delle autorità indipendenti, le quali segnalano alle stazioni appaltanti i comportamenti pro concorrenziali e anticoncorrenziali.

Il Parlamento italiano con la c.d. Legge comunitaria 2004[66] delegava il Governo al recepimento delle direttive del 2004 in un unico testo organico e nel rispetto dei principi di semplificazione, riduzione dei tempi e flessibilità delle procedure. Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture veniva adottato con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163[67]. Il Codice cerca di far convivere due anime non certo gemelle, come quella della vecchia Merloni, “improntata a scorie di protezionismo nazionale e alla cultura del sospetto postangentopoli” e quella, di matrice europea, “tendente a una effettiva apertura del mercato degli appalti alla cultura della concorrenza e della qualità, cioè in una parola alla meritocrazia”[68].

Il Codice dei contratti subisce, tuttavia, innumerevoli modifiche ed integrazioni[69]. Il numero e la complessità delle norme contenute nel Codice dei contratti e nel Regolamento di attuazione e le innumerevoli modifiche normative succedutesi nel brevissimo volgere degli anni segnano il destino del codice stesso, sino alle direttive del 2014.

In generale, le direttive hanno sempre avuto lo scopo di promuovere la concorrenza tra gli operatori economici, di perseguire obiettivi di semplificazione e maggiore flessibilità delle procedure d’appalto, per divenire così uno strumento per combattere la corruzione ed assicurare una efficiente utilizzazione delle risorse pubbliche. Gli appalti pubblici sono il principale strumento contrattuale per l’acquisto di beni, servizi e per la realizzazione di infrastrutture, rivestono un ruolo fondamentale nell’economia nazionale, rappresentando oltre il 16% del PIL dell’UE[70].

Le nuove direttive del 2014 segnano ed evidenziano l’emergere di profili di interesse del tutto nuovi, in cui lo strumento degli appalti pubblici deve costituire una delle leve fondamentali di impulso economico in una fase di persistente crisi economica.

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[1] A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, 1989, Giuffrè.

[2] Cfr. Chiti P. M., La pubblica amministrazione, in Diritto amministrativo europeo, CEDAM ed. 1997.

[3] Per l’inquadramento del contratto di appalto nell’ambito delle attività della pubblica amministrazione si rinvia, alle voci enciclopediche di PITTALIS, Appalto pubblico, in Digesto pubbl., Torino, 1987 e CARULLO, Appalti pubblici, in Enc. Dir., Agg., V, Milano, 2001.

[4] In questi termini, si fa riferimento al concetto di “funzionalizzazione” dell’attività amministrativa, proprio sottolineando come il perseguimento dell’interesse pubblico si configuri come un limite all’autonomia negoziale: lo si evidenzia in BENEDETTI, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino, 1999; MASSERA, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, I, 2, Diritto amministrativo generale, a cura di Cassese, Milano, 2003.

[5] C. FRANCHINI, L’appalto di lavori, servizi e forniture, in C. FRANCHINI (a cura di), I contratti di appalto pubblico, in Trattato dei contratti diretto da Rescigno e Gabrielli , Utet, 2010.

[6] BENEDETTI, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comunecit. e NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2008.

[7] Nella disciplina negoziale vengono ad assumere rilevanza principi, come ad esempio quello di ragionevolezza, che sono estranei alla regolamentazione di diritto comune. Cfr. CERULLI IRELLI, Innovazioni del diritto amministrativo e riforma dell’amministrazione, in Costituzione e amministrazione. Documenti di un itinerario riformatore (1996-2002), Torino, 2002.

[8] Cfr. V. CAPUZZA, Il principio di specialità nelle sue linee storiche e la differenza moderna fra appalto pubblico e appalto di diritto civile, in Riv. Trim. Appalti, n. 3/2005.

[9] In tal senso l’art. 2, 4 comma del Codice dei contratti pubblici positivizza tale principio di specialità.

[10] Si veda LEDDA F., Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1964 ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, 323. Nel senso della configurazione della procedura ad evidenza pubblica come bene giuridico la cui tutela deve essere salvaguardata da parte dell’ordinamento in nome dei principi della imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., si veda, ex multis: TAR Calabria, sez. II, 22 luglio 2004 n. 1679, relativa al fenomeno del collegamento sostanziale tra imprese rilevante ai fini della partecipazione alla gara: “Tenuto conto che tale rischio coinvolge direttamente il bene della correttezza della procedura di evidenza e della concorrenza tra imprese, detto bene va salvaguardato, nei limiti del possibile, ex ante, nel momento stesso in cui viene messo in pericolo e senza attendere la sua effettiva lesione, non potendo la collettività addossarsi il costo di gare viziate dalla partecipazione di imprese governate da un unico centro decisionale, giacchè ciò significherebbe ammettere e tollerare una possibile violazione ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.”.

[11] Così definita da M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1988.

[12] In tal senso MORBIDELLI, ZOPPOLATO, Appalti pubblici, in Trattato di diritto amministrativo europeo. Parte speciale, diretto da Chiti e Greco, Milano, 2007, laddove rilevano che la normativa nazionale è nata per l’esigenza di garantire i principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; inoltre, la gara consentiva di giungere all’acquisto migliore con ulteriore beneficio per la collettività.

[13] GIANNINI, L’attività amministrativa, Roma, 1962.

[14] Tale cambiamento è reso evidente dalla entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, Decreto legislativo 13 aprile 2006, n. 163 Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante: “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, e succ. mod. pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2006 -Supplemento Ordinario n. 107.

[15] CHITI, I principi, in Trattato sui contratti pubblici, I principi generali. I contratti pubblici. I soggetti, diretto da Sandulli, De Nictolis, Garofoli, Milano, 2008.

[16] In relazione alla fattispecie dell’appalto pubblico, appare superata la tesi in base alla quale l’appalto pubblico non sarebbe riconducibile allo schema contrattuale privatistico, ma costituirebbe un contratto ad oggetto pubblico o un contratto di diritto pubblico, come combinazione di un atto di volontà amministrativo e un atto di sottomissione del privato. Tale teoria è autorevolmente sostenuta da: RESTA R., Sulla natura speciale del contratto di appalto per l’esecuzione di opere pubbliche e sulla proponibilità dellazione giudiziaria di adempimento dellamministrazione, inForo Amm., 1932, II, 185. Sul punto, GALLUCCI C., voce Appalto Pubblico, in Enciclopedia Giuridica Treccani.

[17] POLI V., Principi generali e regime giuridico dei contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni, in http://www.giustizia-amministrativa.it, il quale, in base a questa distinzione, ritiene non sostenibile una piena fungibilità tra contratto e atto amministrativo, almeno con riferimento alla attività di spettanza necessaria della p.a.

[18] GIANNINI, Diritto Amministrativo, Milano, 1970.

[19] In tal senso, PERICU G., L’attività consensuale dellamministrazione pubblica, in AA.VV., Diritto Amministrativo, Bologna, 2005.

[20] La normativa comunitaria, invece, pone al centro della sua attenzione la disciplina della concorrenza come strumento per il raggiungimento del mercato unico attraverso la realizzazione delle quattro libertà fondamentali, di circolazione delle persone, delle merci, dei servizi e dei capitali. A ciò si aggiungano gli effetti che sono derivati dall’applicazione del diritto antitrust – anch’esso di derivazione comunitaria -, da parte degli Stati membri della UE, che mira a stabilire un piano di parità tra tutti gli operatori economici comunitari che agiscono fuori dai propri confini nazionali sia nel  momento di presentazione delle loro offerte sia nel momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice; infatti, seppur tradizionalmente rivolta alle imprese, la disciplina antitrust oggi condiziona la normativa sulla concorrenza in tutti i paesi dell’Unione Europea. Dunque, la tutela della concorrenza è divenuta così fondamentale che i suoi principi sono stati trasfusi nella nostra Costituzione: con la modifica avutasi nel 2005 del titolo V, è stato previsto che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto […] dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (art. 117, comma 1, Cost.) e che tra le “materie” che rientrano nella competenza esclusiva del legislatore statale vi sia anche quella relativa alla “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2, lett. E ).

[21] CANCRINI E D’ALBERTI, Appalti pubblici e antitrust, in Www.treccani.it, 2009.

[22] Così, Corte di Giustizia Ce, 7 dicembre 2000, n.94/99; Corte di Giustizia Ce, 17 settembre 2002, n.513/99.

[23] Si veda Corte di Giustizia Ce, 25 aprile 1996, n. 87/94.

[24] Le prime pronunce di diretta applicazione del principio di parità di trattamento in materia di appalti pubblici sono: Corte di Giust. CE, 22 giugno 1993, n. 243/89, Storebaelt; Corte di Giust. CE, 25 aprile 1996, n. 87/94, Bus Wallons.

[25] Corte di Giust. CE, 18 novembre 1999, n. 275/98 Unitron Scandinavia A/S; Corte di Giust. CE, 18 ottobre 2001, n. 19/00, SIAC Construction.

[26] D’ALBERTI, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008.

[27] Si veda B. RAGANELLI, Contratti pubblici e piccole medie imprese. gli strumenti a sostegno compatibili con la normativa comunitaria e nazionale,in Riv. it. dir. pubbl. comunit., fasc. 2, 2011.

[28] La portata del principio in esame ha avuto importanti conseguenze con riferimento alla materia delle cause di esclusione, la quale ha costituito il campo per la più esasperata applicazione della par condicio, come tradizionalmente intesa. Così, violazioni anche minime degli adempimenti richiesti per la partecipazione alla gara erano pesantemente sanzionate con l’estromissione del concorrente, né poteva soccorrere sul punto l’istituto della regolarizzazione documentale contemplato dall’art. 46, 1 comma del Codice, anch’esso interpretato in maniera fortemente restrittiva in ossequio al principio della parità di trattamento.

[29] SCOCA, I principi dell’evidenza pubblica, in FRANCHINI (a cura di), I contratti di appalto pubblico, cit.

[30] MERLONI, Trasparenza delle istituzioni e principio democratico, in La trasparenza amministrativa, a cura di Merloni, Milano, 2008.

[31] Corte di Giust., CE, 13 settembre 2007, n. 260/04, Commissione/Italia; Corte di Giust., CE, 7 dicembre 2000, n. 324/98, Telaustria e Telefonadress; Corte di Giust. CE, 13 ottobre 2005, n. 458/03, Parking Brixen.

[32] Corte di Giust. CE, 24 gennaio 2008, n. 532/06.

[33] Sul tema dei principi, si veda, in generale, F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, V ed., Milano 2008, p. 2460.

[34] Corte di Giust. CE, 14 dicembre 2004, n. 210/03, Swedish Match; Corte di Giust. CE, 3 marzo 2005, nn. 21/03 e 34/03, Fabricom; Corte di Giust. CE, 16 dicembre 2008, n. 213/07, Michaniki AE; Corte di Giust. CE, 23 dicembre 2009, n. 376/08, Soc. Serrantoni.

[35] Si veda POLICE-GRÜNER, Le fonti, in FRANCHINI (a cura di), I contratti di appalto pubblico, cit.

[36] GIANNINI, Diritto amministrativo, cit.; BENEDETTI, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino, 1999.

[37] Direttive nn. 71/305/CEE e 72/277/CEE, relative agli appalti di lavori pubblici e attuate dalla l. n. 584/1977; direttiva n. 77/62/CEE, relativa agli appalti di forniture e attuata dalla l. n. 113/1981.

[38] C.cost., 11 luglio 1989, n. 38, e, sulla scia, nonché in ossequio alla pronuncia C. Giust. CE, 22 giugno 1989, causa C-103/88.

[39] Così S.CASSESE, La nuova Costituzione economica, Roma-Bari, Laterza, 1995.

[40] C. Cost., 8 giugno 1990, n. 232.

[41] Si veda, in generale, R. ADAM, A. TIZZANO, Manuale di diritto dell’Unione Europea, Giappichelli, Torino, 2014; B. CONFORTI, Diritto internazionale, Napoli, 2013.

[42] Si veda, R. CARANTA, I contratti pubblici, II ed., Giappichelli, Torino, 2012.

[43] SI veda, C. Cost. 8 giugno 1984, n. 170.

[44] Norme caratterizzate da un profilo di elaborazione così dettagliata che possono trovare immediatamente esecuzione all’interno di ciascun ordinamento giuridico nazionale.

[45] C. Giust. CE, 17 ottobre 1989, cause riunite 231/87 e 129/88; C. Giust. CE, 23 febbraio 1994, causa C-236/92; C. Giust. CE, 20 aprile 1999, causa C-241/97.

[46] Corte di giustizia 5 febbraio 1963, C-26/62.

[47] Corte di giustizia 18 dicembre 1997, C-129/96.

[48] Si vedano gli Artt. 26 e 114 TFUE.

[49] F. SAITTA, Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Commentario sistematico, CEDAM, Padova, 2008; F. MASTRAGOSTINO (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive delle nuove direttive europee e del d.l. n. 90 del 2014, Giappichelli, Torino.

[50] F. MASTRAGOSTINO (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive delle nuove direttive europee e del d.l. n. 90 del 2014, Giappichelli, Torino.

[51] C. FRANCHINI e FRANCESCO SCIAUDONE (a cura di), Il recepimento in Italia delle nuove direttive appalti e concessioni. Elementi critici e opportunità, in Editoriale Scientifica, Napoli, 2015.

[52] Si tratta dell’accordo firmato a Marrakech il 15.4.1994, approvato dal Consiglio con la decisione n. 94/800/CEE.

[53] R.d. 18 novembre 1923, n. 2240; regolamento di attuazione 23 maggio 1924, n. 827.

[54] In tal senso, S. SCOCA, I principi di evidenza pubblica, in C. FRANCHINI (a cura di) I contratti di appalto pubblico, UTET, 2010.

[55] Si veda l’ Art. 1 delle direttive 93/36, 93/37, 92/50 e 93/38.

[56] Cosi l’ art. 1, lett. c) della direttiva 93/37.

[57] Si distingue dall’appalto di lavori la concessione di lavori pubblici, che è riferibile ai contratti aventi le medesime caratteristiche di un appalto di lavori ad eccezione del fatto che “la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (cfr. art. 1, lett. d) della direttiva 93/36). Alle concessioni di lavori pubblici si applicano le sole disposizioni in materia di pubblicità

[58] Si veda l’art. 1, lett. a) della direttiva 93/37.

[59] Rispettivamente l’art. 2 della direttiva 93/37 e l’art. 3, comma 3 della direttiva 92/50.

[60] In tal senso, l’art. 2 della direttiva 93/38.

[61] Si è intervenuti con singole direttive su tipologie contrattuali progressivamente crescenti, passando dagli appalti di forniture, ai lavori e anche ai servizi, ricomprendendo dapprima i soli settori c.d. ordinari e poi anche quelli speciali (inizialmente detti “settori esclusi”). Nello specifico ci si riferisce alle direttive 71/305/CEE, 92/50/CEE, 90/531/CEE.

[62] Il primo intervento risale alla Direttiva 70/32/CEE della Commissione concernente le forniture di prodotti allo Stato, agli enti territoriali ed alle altre persone giuridiche di diritto pubblico.

[63] La Corte costituzionale ha ricondotto il settore dei contratti pubblici nell’alveo della materia della tutela della concorrenza ex art. 117,2 comma, lett. e), Cost. La Corte costituzionale, infatti, ha dapprima affermato che la tutela della concorrenza è materia trasversale ricomprendente gli aspetti della tutela e della disciplina della regolazione (C. Cost. 15 novembre 2004, n. 2004; C. Cost. 27 luglio 2005, n. 336; C. Cost. 1 febbraio 2006, n. 29). Successivamente ha ricompresi il settore degli appalti pubblici nell’alveo della tutela della concorrenza, riservandola alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (C. Cost. 23 novembre 2007, n. 401; C. Cost. 19 dicembre 2007, n. 431; C. Cost. 6 novembre 2009, n. 283).

[64] Cfr. S. S. SCOCA, I principi di evidenza pubblica, cit.; GRECO, L’adeguamento dell’ordinamento italiano alle direttive comunitarie in tema di appalti di lavori pubblici, in AA. VV., Gli appalti dei lavori pubblici nel diritto amministrativo comunitario e italiano, Atti dell’incontro di studio tenutosi a Milano il 16 febbraio 1990, Milano, 1990; CARANTA, I contratti pubblici, Torino, 2004; PICOZZA, L’incidenza del diritto comunitario (e del diritto internazionale) sui concetti fondamentali del diritto pubblico dell’economia, in Riv. It. Dir. pubbl. Comunitario, 1996; D’ALBERTI, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008.

[65] A. CANCRINI, V. CAPUZZA, Lezioni di legislazione delle opere pubbliche, II ed., Aracne, 2012.

[66] Legge 18 aprile 2005, n. 62.

[67] Sulla legge delega R. GAROFALI, M. A. SANDULLI, Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, Giuffrè, 2005.

[68] Così, E. PICOZZA, L’appalto pubblico tra diritto comunitario e diritto nazionale, p. 51; R. CARANTA, I contratti pubblici, II ed., Giappichelli, Torino, 2012.

[69] Solo a titolo esemplificativo: d.lgs. n. 6/2007; d.lgs. n. 113/2007; d.lgs. n. 152/2008.

[70] Si rinvia al sito internet http://www.politicheeuropee.it/attività /18804/appalti-pubblici.

L’art. 9 Cedu e libertà di religione: aspetti eziologici e di formulazione.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA DIRITTO.IT (ISSN 1127-8579).

AREA TEMATICA: DIRITTO CIVILE E COMMERCIALE.

 

L’art. 9 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali sancisce incontrovertibilmente – nel suo primo paragrafo – che ogni persona ha il diritto «alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione», oltreché stabilisce il diritto di «cambiare religione o credo» e di manifestare tali convinzioni «individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti». A ciò si aggiunge, nel secondo paragrafo, che le manifestazioni succitate non possono essere «oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono stabilite dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla pubblica sicurezza, alla protezione dell’ordine, della salute o della morale pubblica, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui»[1]. Pertanto, letto l’art. 9 assieme all’art. 11 CEDU si pone indubbiamente il riconoscimento della libertà di associazione e correlatamente la considerazione che il medesimo articolo vada a rintracciare come titolari della situazione convenzionalmente protetta sia gli individui che le comunità religiose (quest’ultima da intendersi nella sua espressione di professione collettiva, nell’alveo di una dimensione associativa).

Una genesi di tale articolo che delinea una linearità nella stesura del primo comma che ricalca, quasi letteralmente, l’art. 18 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo; mentre per il secondo comma si giunse con maggiore lentezza. Una lieve tortuosità, quindi, scaturita dai rappresentanti di Turchia e Svezia; i cui ordinamenti contenevano delle indubbie restrizioni al libero esercizio della religione, propugnandone una formulazione che potesse essere conforme ai loro dettati costituzionali. Tale linea di pensiero, però, non ebbe modo di concretizzarsi a fronte di una formulazione finale che evitava di inserire nel corpo degli articoli un’esplicita richiesta di inserimento di una clausola di conformità; rinviando al momento della ratifica l’eventuale dichiarazione di riserve dirette a conservare le limitazioni tradizionali al diritto di libertà religiosa.

Un iter che generò una serie di navette tra il Comitato di esperti dei diritti dell’uomo ed il Comitato dei Ministri, create in particolar modo dagli strali di legislazioni nazionali risalenti ad un’epoca segnata dal conflitto fra le diverse confessioni religiose. Una conflittualità venuta meno con il sopraggiungere dello Stato Moderno, a causa dell’estromissione dalla sfera pubblica dello scontro interreligioso. Deduttivamente, l’eventuale e perdurante sussistenza di una qualsivoglia conflittualità su basi religiose avrebbe contraddetto – nella sua intensità – l’art. 13, e cioè che i diritti e le libertà convenzionali devono essere garantiti a tutti, impedendo che l’appartenenza religiosa possa essere un fattore di disuguaglianza giuridica e di discriminazioni positive o negative.

Una linea che emerse anche in occasione della firma del Trattato di Roma del 4 novembre 1950, nel quale i quattordici Stati si impegnarono ad improntare i loro ordinamenti al rispetto dei diritti umani, con il fine di «riconoscere il principio della preminenza del Diritto ed il principio secondo il quale ogni persona soggetta alla [loro] giurisdizione deve godere dei diritti e delle libertà fondamentali».

Pertanto, la reale valenza dell’articolo può essere ulteriormente approfondita attraverso l’utilizzo di un apposito stile redazionale. Specificatamente, erano due gli stili redazionali di maggior uso: il primo che si definisce “francese”, perché risale alle dichiarazioni dei diritti della fine del settecento e privilegia un’enunciazione in formule concise e di alto valore morale; il secondo, tipico dei sistemi di common law, propende sulla descrizione analitica di singoli atti.

La scelta redazionale, però, non è una mera questione estetica o per meglio dire di drafting; bensì afferisce alla funzione degli istituti delegati di assicurare il rispetto dei diritti convenzionali e della loro più generale possibilità di agire con maggiore o minore latitudine a seconda che i diritti siano solo enumerati o siano dettagliatamente precisati.

Nel primo caso, è necessario uno sforzo definitorio che definisca in modo dettagliato il contenuto; mentre, nel secondo caso vi è la possibilità di incentrarsi maggiormente sulla sussistenza o meni della violazione statale.

Dunque, se la prima via era stata prescelta dalla Dichiarazione, la quale conteneva affermazioni di principio sulla libertà religiosa; mentre la seconda via fu in larga misura seguita dai redattori della Convenzione. Difatti, appare evidente che l’art. 9 sia stato redatto con la volontà di precisare le condizioni ed i modi con i quali è lecito restringere le (sole) «manifestazioni» di tale libertà.

Parimenti, è degno di nota che l’art. 9 riporti l’inciso «in una società democratica» a riguardo delle eventuali misure limitative della libertà di manifestare il proprio credo e dunque sull’assunto che tali misure non solo possono ma devono essere adottate; ove si presentino necessarie per salvaguardare i sommi valori di pluralismo e di tolleranza (raccordandosi, difatti, al tipo di società delineata nel preambolo della Convenzione). Tale inciso si lega inscindibilmente al terzo comma dell’art. 18 del Patto internazionale sui diritti civili e politici firmato a New York il 16 febbraio 1966 che, pure, analogamente, richiede lo strumento legislativo con lo scopo di statuire misure restrittive della libertà religiosa. Però, la scelta di non inserire tale inciso è stata con molta probabilità dettata dall’esigenza di allargare la platea degli Stati aderenti, la quale sarebbe stata nettamente ridotta dall’aggiunta del termine “democratica” e dall’affermazione dell’indispensabilità di quest’ultimo[2].

In sintesi e con il mero intento di porre uno spunto di riflessione prassico, emergerebbero due questioni di forte attualità: l’esposizione dei simboli religiosi nei luoghi pubblici e l’esibizione degli stessi da parte delle persone nei luoghi pubblici. In tal caso tali tematiche, seppur distinte nel concetto, risultano connesse, appunto, al più ampio diritto di libertà religiosa e precisamente la prima al contenuto negativo della libertà di religione (l’esposizione di simboli religiosi non deve violare il rispetto della libertà religiosa, in ossequio al principio di laicità); mentre al seconda è legata al contenuto positivo della libertà di religione (l’esibizione dei simboli religiosi è pieno esercizio di libertà religiosa, contemperata dall’aspetto negativo della medesima libertà).

Nonostante tale analisi, solo in apparenza lineare e lapalissiana, e i numerosi interventi giurisprudenziali in materia, emerge l’inidoneità dei medesimi interventi a fornire soluzioni a problemi che dovrebbero essere risolti dal Legislatore; il quale dovrebbe sancire un contemperamento tra le due “anime” del diritto alla libertà di religione sino a giungere ad una disciplina congiunta delle due tematiche succitate.

[1] Si riporta di seguito il testo dell’art. 9, nella sua versione ufficiale francese.

  1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.
  2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. 

[2] Cfr. Aa. Vv., Libertà religiosa e laicità. Profili di diritto costituzionale, G. Rolla (a cura di), Jovene Editore, Napoli 2009, p.3 e ss.

Il fenomeno terroristico e la guerra ibrida. Accenni biopolitici.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA DIRITTO.IT (ISSN 1127-8579).

AREA TEMATICA: DIRITTO PENALE.

 

Un elemento utile per un’efficace premessa è dato dal presupposto concettuale che il fenomeno terroristico stia cambiando a causa di un graduale e latente cambiamento del contesto globale dei conflitti nei quali ne diviene parte integrante.

A tal proposito, il Presidente della Repubblica Italiana, Sergio Mattarella, ha scritto in occasione del 35esimo Meeting di Rimini:

Il terrorismo alimentato anche da fanatiche distorsioni della fede in Dio sta cercando di introdurre nel Mediterraneo, in Medio Oriente, in Africa i germi di una terza guerra mondiale. Sta alla nostra responsabilità fermarla.

E ancora:

L’umanità che mostreremo nell’accogliere i profughi disperati, l’intelligenza con cui affronteremo i fenomeni migratori, la fermezza con cui combatteremo i trafficanti di esseri umani saranno il modo con il quale mostreremo al mondo la qualità della vita democratica.

(…)

Dalla capacità di dialogo, di comprensione reciproca, di collaborazione tra le religioni monoteiste dipenderà la pace nel mondo. Di questo dobbiamo essere consapevoli… La democrazia si esporta con la cultura e con l’esempio – spiega Mattarella – La persona è il fondamento della comunità e dello Stato. La sua libertà, il valore incomprimibile del suo essere unica e irripetibile, l’integralità dei diritti umani preesistono, come indica l’articolo 2 della nostra Costituzione, agli stessi ordinamenti[1].

Con tali parole, è immediato il riferimento ad una terza guerra mondiale introdotta dal fenomeno terroristico e che pongono degli assunti di fondo innegabili:

  • l’Italia non è esentata dal fenomeno terroristico, fortemente capillarizzato e viralizzato. Pertanto, lo stesso Paese non è immune dai flussi di combattenti verso la Siria che andranno a costruire un flusso inverso, formato dai jihadisti “battezzati con il fuoco”.
  • il profondo disagio sociale ed economico dei soggetti coinvolti.
  • l’autoreclutamento anche attraverso forme di sensibilizzazione e promozione presenti nel web.
  • i flussi di reciprocità, a carattere bidirezionale, che caratterizzano il circuito di reclutamento.
  • la sussistenza di clerici radicali che innescano comportamenti sociali imitativi.

Pertanto, in un’ottica circolare e generale, Papa Francesco nel 2014 ha dichiarato: «Siamo entrati nella Terza guerra mondiale, solo che si combatte a pezzetti, a capitoli»; incentrando l’attenzione sull’indicibile violenza assunta dalle guerre non convenzionali, contrassegnata da «un livello di crudeltà spaventosa»[2].

In sintesi, è indubbio che le personalità succitate abbiano rintracciato il deus ex machina del nuovo teatro geopolitico contraddistinto dalla guerra ibrida: una pluralità di conflitti con attori differenti in uno scenario bellico mancate di norme regolative comuni ed omogenee.

Dunque, una guerra: frammentata, disomogenea, pervasiva, delocalizzata, a-normativizzata, a carattere globale.

Nel 2007 l’americano Frank Hoffman tentò di definire ed interpretate la nuova conflittualità caratterizzata da:

una strategia militare, attuate sia da attori statali che non-statali, che integra strumenti, tattiche, tecniche e procedure convenzionali e non-convenzionali e impiega forze regolari e irregolari, in contesti di conflitto sia simmetrico che asimmetrico, in maniera coordinata allo scopo di raggiungere il fine desiderato (Hoffman 2007)”.

Un conflittualità definita come ibrida solo a seguito dell’intervento russo in Ucraina.

Tale sforzo interpretativo e di definizione è necessario per opportunità politiche, organizzative, culturali e normative, al fine di costruire un’opportuna cornice normativa che possa confinare e controllare il fenomeno bellico.

Difatti, attraverso lo Stato Maggiore della Difesa, si è giunti a definirne il conflitto in:

  • regolare/irregolare.
  • Simmetrico/asimmetrico.
  • Convenzionale/non convenzionale.

Ponendo attenzione al terzo impianto definitorio, purtroppo ravvisabile in un contesto geopolitico odierno, sono degne di nota le tattiche e le procedure non convenzionali definite come unconventional warfare: «attività militari condotte per mezzo di forze ausiliarie o di guerriglia allo scopo di creare un movimento di resistenza (o insorgenza) per forzare, indebolire o sovvertire un governo o un Paese occupante» (Hoffman 2007).

Ecco che il non convenzionale debba intendere, oramai, non solo le tipologie di armi ma anche alle azioni che non sono condotte dalle componenti convenzionali dello strumento militare; agendo in modo multidimensionale nell’alveo statale.

Dunque, la guerra ibrida potrebbe essere sintetizzate in tre presupposti essenziali:

  • il mutamento dell’idea di identità nazionale che può giungere ad un substrato di natura meramente etnica.
  • Nuove forme di combattimento che giungono ad un approccio strategico, tale da evitare gli scontri diretti e tendenti a creare il maggior numero di vittime tra i civili.
  • Nuove forme di sovvenzionamento tendenti ad eliminare ogni dipendenza economica di tipo statale.

Nonostante i succitati tentativi di una precisa interpretazione, a tutt’oggi non si registra una definizione di guerra ibrida che sia riconosciuta al livello internazionale; intravedendo in quella di Hoffman come la più plausibile e veritiera.

Una definizione che conduce ad evidenziare il ruolo nevralgico assunto dall’intelligence, anziché il semplicistico schieramento di un esercito o il possesso di armi. Tutto ciò all’interno di un conflitto ibrido che sostanzialmente non apporta modifiche alla natura della guerra, ma induce ad una modifica del modo in cui le forze interagiscono e si scontrano tra loro (interdipendenza ed interazione).

Un nuovo sistema bellico acuito dalla globalizzazione che permette di costruire un denso sistema di relazioni trasmettenti gli effetti di un’azione su un singolo nodo a tutti i nodi di una grande rete, tra loro interconnessi.

In tale quadro di insieme, la novità è determinata non dalla numerosità dei conflitti, bensì dall’intensità di interdipendenza ed interconnessone tra i diversi conflitti (es. la forte relazione tra il terrorismo del Daesh e i cartelli della droga americani).

Quindi, un conflitto – quello ibrido – contraddistinto da una pluralità di attori avente di fondo una complessa frammentarietà e delocalizzazione; realizzando quella terza guerra mondiale “combattuta a pezzi” (come esplicitato da Papa Francesco). Un’ibridazione a cui il mondo Occidentale – con le sue strutture culturali, politiche e più ampiamente istituzionali – non ha dato attenzione e profondo riconoscimento; con lo scopo di un’efficace contrasto.

Specificatamente, il progetto espansivo di Daesh si potrebbe collocare pienamente nel disegno bellico della guerra ibrida, a causa dell’esportazione del modello statuale dello Stato Islamico attraverso precisi strumenti:

  • costituzione di alleanze con formazioni jihadiste, presenti già localmente.
  • Sinergia con i gruppi della criminalità organizzata locale, per fini strategici ed organizzativi.
  • Reclutamento anche di nuclei familiari, al fine di una migliore capillarizzazione nelle aree attenzionate.
  • Strategie comunicative efficaci.

In conclusione, è lapalissiano ritenere che le sovra riportate conflittualità possano manifestarsi con sempre maggiore ricorrenza in Europa; ponendo l’Occidente al ruolo di vittima collaterale, segnato comunque da ingenti danni anche se indirettamente[3].

[1] Cfr. https://www.panorama.it/news/politica/mattarella-come-impedire-terza-guerra-mondiale/

[2] Cfr. http://www.repubblica.it/esteri/2014/08/18/news/papa_francesco_terza_guerra_mondiale_kurdistan-94038973/

[3] Per approfondire: Lombardi M., Il terrorismo nel nuovo millennio, Vita e Pensiero, Milano, p. 39 e ss.

 

“Diritti di genere?”: recensione del primo volume di Luigi Piero Martina.

ARTICOLO DI MASSIMO MAGLIOCCHETTI PUBBLICATO SULLA RIVISTA TELEMATICA “Sì alla Vita”, ISCRITTA AL REGISTRO DEGLI OPERATORI DI COMUNICAZIONE N. 26459 DEL 01/06/2016.

Dalle prime righe del corposo volume stupisce l’accuratezza – contenutistica e di forma – attraverso la quale Luigi Piero Martina tenta di districare la complessa matassa dei Gender Studies e delle sue implicazioni giuridiche, fisiologiche, filosofiche, politiche e biogiuridiche.

Con un approccio sorprendentemente multiprospettico e multidisciplinare, ne emerge dunque l’obiettivo di analizzare i Gender Studies (con la sottesa dimensione strategica), insieme al correlato concetto base dell’identità di genere, che hanno ormai da tempo imposto e canonizzato la differenza epistemologica tra la prospettiva sessuale – radicata anatomicamente, biologicamente e produttiva di molteplici elaborazioni simboliche – e quella del genere, pensata come costruzione metabiologica, libera e soggettiva dell’identità personale.

Un processo, quello dei Gender Studies, di cui l’autore ne evidenzia una destrutturazione, oltreché una desimbolizzazione della differenza tra i sessi, potenziate dal banalizzarsi delle nuove possibilità di procreazione assistita e soprattutto dalla produzione di embrioni costitutivamente senza genitori, svuotando dall’interno il triangolo familiare padre/madre/figlio ed eliminando la tradizionale polarità sessuale maschile/femminile (per essere sostituita dalla logica del continuum).

L’individuo, pertanto, è come se diventasse preda di un nomadismo intimo posseduto da una logica di mutamento, spiega il Martina, all’interno di un “mondo nuovo” (come delineato dal pensiero huxleyano); conducendo alla costruzione di nuovi paradigmi e precisamente di nuove prospettive costruttivistiche, di cui l’ordinamento giuridico se ne fa sempre più carico (ne sono di esempio l’insorgere di nuovi modelli familiari e l’istituzionalizzazione di forme di riconoscimento legale delle coppie omosessuali); nonché a un processo di completa legalizzazione dell’omoparentalità, a un’affermazione di un sé asessuato (o di un sé liberamente polisessuato) e conseguentemente ad una liberazione sociale della soggettività.

Dunque, l’autore sottolinea come queste rivendicazioni inducano indirettamente a un processo di denaturalizzazione del legale che sia contraddistinto dall’attribuzione di soggettività giuridica alla volontà individuale – insita in ogni singolo – di autodefinizione identitaria anziché alla specifica natura dell’uomo.

Continua nella pagina dedicata.

 

Trapianto di testa: status giuridico del paziente e consenso informato.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA DIRITTO.IT (ISSN 1127-8579).

AREA TEMATICA: MEDICINA E DIRITTO.

 

Aspetti biogiuridici

Premesse di sintesi

Con tale intervento, di cui il titolo della relazione ne è elemento imprescindibile e di sintesi, si pone l’arduo obiettivo di affrontare l’aspetto dello status giuridico (legal status) assieme al correlato concetto di identità (legal identity) susseguenti il complesso intervento operatorio del trapianto di testa[1]. Ciò dovendo presupporre la necessaria forma di autorizzazione – nel sistema sanitario Occidentale – del consenso informato ad effettuare accertamenti e trattamenti sanitari che non siano contrari alla volontà del paziente.

Difatti, un assunto fondamentale lo si rintraccia anche nel Codice di Deontologia Medica Italiana[2] che sancisce il principio generale secondo cui è vietato al medico di «intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso informato del paziente e l’obbligo per il medico di desistere, in presenza di documentato rifiuto di persona capace di intendere e di volere, dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona».[3]

Difatti, di particolare interesse ne è la sentenza della Corte di Assise di Firenze del 1990 (confermata poi nel 1992 dalla Corte di Cassazione), altresì denominata “Caso Massimo”, che condanna il medico chirurgo per omicidio preterintenzionale per aver eseguito un intervento demolitivo senza il consenso[4] della paziente e senza che si fosse verificata una situazione di emergenza o di immediato pericolo[5].

Anche se, con la sentenza n. 11335 del 2008, vi è stato un completo ribaltamento della nota sentenza.  La Corte, infatti, sostiene che per configurarsi l’omicidio preterintenzionale è necessario che il reato di lesioni volontarie sia stato commesso con il dolo diretto intenzionale (“atti diretti a commettere…”).

«Il collegio quindi conclude che è insostenibile nei confronti di un sanitario poter parlare di omicidio preterintenzionale, infatti lo stesso si trova ad agire, anche erroneamente, ma pur sempre con finalità curativa. Quindi deve escludersi l’ipotesi di omicidio preterintenzionale se non si prova la volontà di ledere il paziente».

La Corte sul punto testualmente recita:

«Ritiene il Collegio che la tesi prospettata dalla sentenza Massimo non sia condivisibile ove si consideri, assorbente, che per configurare l’omicidio preterintenzionale sarebbe pur sempre necessario che il reato di lesioni volontarie sia stato commesso con il dolo diretto intenzionale (“atti diretti a commettere…”): ciò che è francamente insostenibile nei confronti di un sanitario il quale, salve situazioni anomale e distorte (sulle quali v. infra), si trova ad agire, magari erroneamente, ma pur sempre con una finalità curativa, che è concettualmente incompatibile con il dolo delle lesioni ricostruito nei termini di cui si è detto. In altri e decisivi termini, deve escludersi l’omicidio preterintenzionale proprio perché non è possibile sostenere che il medico, il quale agisca in assenza di consenso espresso del paziente, sia mosso dalla consapevole intenzione di provocare un’alterazione lesiva dell’integrità fisica della persona offesa e, quindi, dalla consapevole intenzione di porre in essere “atti diretti a” commettere il reato di cui all’articolo 582 c.p.»

In tal caso, nonostante le evoluzioni della giurisprudenza, ne emergerebbero dubbi a riguardo della manifestazione di volontà del paziente al trattamento, della portata di contenuto e senso del termine “curativo” (e del suo opposto “demolitivo”), della sussistenza o meno della “situazione di emergenza o di immediato pericolo”; oltreché il più ampio concetto di lesività e della correlata integrità fisica. In particolar modo, è degno di nota analizzare il nesso tra il consenso informato (quest’ultimo inteso come elemento strutturale dei contratti di protezione) e la valutazione del rischio.

Tutto ciò sottende il fisiologico e più ampio quesito sull’ammissibilità stessa dell’intervento da un punto di vista non solo puramente etico ma anche strettamente giuridico.

In un’ottica circolare, è quindi ormai un principio consolidato che nessuna persona cosciente e capace possa essere sottoposta ad un qualsiasi trattamento sanitario contro o senza la sua volontà. Pertanto, ogni singolo trattamento diagnostico, ogni singola terapia, qualsivoglia intervento medico non può essere effettuato se non con il valido consenso dell’avente diritto (costituendone, difatti, una conditio sine qua non), che sia stato compiutamente ed idoneamente informato in ordine al trattamento cui sarà sottoposto ed ai rischi che da tale trattamento possono derivare.

Pertanto oggi la legittimazione all’attività del medico non ha il suo elemento fondativo nel prestigio e nell’autorità derivante dall’esercizio della professione, bensì solo ed esclusivamente sul consenso informato del malato. Quindi, è evidente che l’informazione data al paziente debba costituire parte integrante della prestazione medica che diviene essa stessa una prestazione sanitaria, al pari dell’accertamento diagnostico e dell’intervento per fini terapeutici[6].

La professione medica dinanzi all’evoluzione della scienza

Il ventunesimo secolo è contrassegnato dalla repentina ed a volte sfuggente evoluzione della scienza, in particolar modo della scienza medica. La stessa, spesso, viene a confrontarsi con numerose e controverse problematiche di natura bioetica e specificatamente biomedica.

Dunque, il ruolo del medico ha assunto negli anni una rilevanza pubblica particolarmente importante, anche se, negli ultimi cinquanta anni, è andato ad incrinarsi il rapporto sussistente tra medico, paziente e famiglia. La relazione è sempre più disomogenea e frammentata, legata alle abilità e alle competenze cliniche del medico; l’empatia è scarsa, il rapporto fiduciale ha lasciato adito a sospetti ed incomprensioni, nonché al proliferare di contenziosi legali e di denunce da parte dei pazienti.

Una tesi, da più parti sostenuta, andrebbe a spiegare suddetto cambio di rotta e cioè l’assunto che la professione medica abbia curato troppo poco, nel mondo contemporaneo, l’aspetto umano dell’esercizio clinico-terapeutico. A ciò si aggiungono altri fattori a detrimento del dialogo da doversi instaurare tra medico e paziente: la scarsa conoscenza da parte del medico del paziente, il rapporto eccessivamente impersonale ed esteriore, l’incremento della burocratizzazione, l’industrializzazione del rapporto sanitario, gli inevitabili legami tra un sistema sanitario nazionale e le politiche economico-sanitarie e la quasi totale mancanza della dimensione relazionale (dando l’impressione, in riferimento a quest’ultimo punto, che per il medico sia unicamente essenziale la sua relazione con il manager anziché con il paziente).

A tal proposito risultano interessanti le parole dello studioso Sandro Spinsanti nell’ottica dell’analisi dei cambiamenti del rapporto tra medico e paziente: «Dalla medicina ippocratica fino alla fine del 20° sec., la modalità del rapporto tra medici e pazienti (e loro familiari) è rimasta una delle costanti della civiltà occidentale. Mentre la medicina in quanto pratica è cambiata e i modelli teorici per spiegare i fatti patologici e gli interventi terapeutici si sono evoluti nel tempo, i comportamenti attesi dal ‘buon’ medico e dal ‘buon’ paziente sono rimasti i medesimi; e stabile è rimasta la relazione considerata auspicabile. Nel giro degli ultimi decenni quel rapporto è entrato in fibrillazio­ne e si è rapidamente sfaldato. La transizione verso i nuovi modelli è ancora in corso; mentre la teorizzazione è solida, la pratica fa fatica ad adeguarsi. Il cambiamento effettivo della relazione, essendo questa saldamente radicata nella cultura, ha bisogno di un tempo assai maggiore di quello richiesto dalla riscrittura delle regole formali. Al momento non è possibile prevedere la fisionomia che il rapporto tra sanitari e cittadini è destinato ad assumere nel prossimo futuro.

Le difficoltà attuali non autorizzano una idealizzazione semplicistica del passato. Forme conflittuali nella relazione terapeutica sono sempre esistite, tanto che lo storico della medicina Edward Shorter ha potuto intitolare un saggio dedicato al tema Bedside manners. The troubled history of doctors and patients. Ma le tensioni che caratterizzano la fase odierna di transizione hanno ragioni profonde e strutturali; non sono tutte interne alla medicina e, soprattutto, sono largamente indipendenti dai comportamenti dei singoli. Per dirlo con le parole di Shorter: “Il fatto che tra i medici e i pazienti divampi uno scontro senza precedenti non ha nulla a che fare con i vizi e le virtù private. I medici non sono né ‘brutali’, né ‘avidi’, così come i pazienti non sono né ‘stupidi’, né ‘isterici’. Le origini del conflitto sono da ricercare piuttosto nelle ben più profonde forze storiche di cui sono inconsapevoli gli uni e gli altri”.

La ricerca di queste forze storiche più profonde ci induce a prendere in considerazione le ‘traslocazioni’ del potere in medicina, la metamorfosi del concetto di responsabilità, la trasformazione dei modelli organizzativi della sanità»[7].

Pertanto, è indubbio che la dimensione relazionale – nell’alveo di un rapporto eminentemente dialogico medico-paziente – debba necessariamente assumere importanza, senso e contenuto.

Dunque, il medico ha dinnanzi a sé due sfide: il rapporto con il paziente e con le questioni bioetiche, propriamente biomediche.

Tutto ciò dinanzi alla più ampia deriva eugenetica ed alla correlata pretesa di un miglioramento della natura umana attraverso le “conquiste” scientifiche.

Difatti, tali conquiste scientifiche possono essere manipolate per fini unicamente ideologici e politici; parimenti l’insorgenza di sospetti possono rivelarsi molto più pericolosi e paralizzanti o addirittura destabilizzanti il continuumdella ricerca scientifica.

Pertanto, l’idea in sé di un progetto che possa garantire il miglioramento della natura umana è legittimo, fisiologico e rispettabile. I mezzi attraverso cui si adempie, realizzando l’idea progettuale, tuttavia non sono da scartare o da ritenere indifferenti. Ad esempio, l’intervento sulla corporeità e sulla psiche – come nel caso specifico del trapianto di testa – non può sostituire, ma deve piuttosto incentrarsi su quelli, già ben noti all’umanità, e che afferiscono all’educazione etica delle persone[8]. L’educazione etica ed in tal caso bioetica e biomedica è un’imprescindibile punto di partenza a riguardo delle nuove “rivendicazioni eugenetiche”.

E’ necessario, comunque, avere sempre in mente la sottile differenza che sussiste nell’usare il termine amelioration per indicare la correzione dei difetti organici o biologici (nel caso in cui vi sia il caso di un intervento terapeutico), oppure per indicare l’introduzione di una novità, cioè il potenziamento di alcune caratteristiche dell’essere umano (come l’intelligenza, la personalità).

In quest’ultimo caso, dalla pretesa eugenetica si approderebbe ad un ancora più allarmante eugenismo, contrario al principio di uguaglianza tra gli uomini ed alla dignità di colui che verrebbe fattualmente da altri modellato a volontà.

Un timore comprensibile e giustificabile se si tengono presenti le svariate ricerche scientifiche che danno la possibilità di produrre soggetti di una data specie tutti con il medesimo genoma (clonazione) o soggetti ibridi con due o più genomi (chimerizzazione) e parimenti il c.d. trapianto di testa sottendente il desiderio meramente umano e narcisistico dell’immortalità.

Il principio del consenso: le sue origini

L’emergere del principio del consenso[9] si può ricondurre alla combinazione di uno straordinario sviluppo scientifico e tecnologico in campo medico con un altrettanto importante mutamento di natura culturale e giuridica. Se fino agli anni ’60 i ritmi e le cadenze della vita, dall’inizio al suo termine, erano scanditi da fattori di ordine naturale, a partire da quel periodo prese piede una medicina capace di interventi sempre più massicci e propriamente decisivi sui processi vitali. Per la prima volta si indagarono, con metodo scientifico, le origini della vita e si cominciò a spostarne in termini quantitativi e qualitativi il limite ultimo.

Ma visto che la disponibilità di una nuova tecnologia non può condurre di per sé all’inevitabilità del suo utilizzo, si aprirono margini di scelta prima inesistenti, sia sull’an che sul quomodo dell’impiego delle nuove apparecchiature. Oltre ad un approfondimento sul significato di vita e di morte, si impose così una riflessione inedita sui poteri del medico e sul ruolo della volontà del paziente nell’accettare o rifiutare le nuove proposte terapeutiche. È su queste basi che si innestò una seconda dinamica fortemente innovativa di carattere più propriamente culturale, la quale fornisce una spiegazione della decisione con cui il principio del consenso iniziò ad emergere.

In termini generali, la società, la politica, il diritto cominciarono ad occuparsi con maggior attenzione e profondità dei diritti individuali e del principio di eguaglianza, dando l’avvio ad un processo teso a riconoscere ad ogni soggetto, a prescindere da diversità di genere o di “razza”, un tendenziale diritto di scelta sul proprio corpo, sulla propria salute, sulla propria vita.

In quegli anni, insomma, la scienza medica mise a punto una serie di tecniche di intervento che permisero che alcuni eventi legati alla salute, alla vita e alla morte rientrassero nella disponibilità di un individuo cui la cultura ed il diritto stavano riconoscendo dimensioni di crescente libertà ed eguaglianza.

Quanto tale processo di emancipazione non sia stato facile né rapido – sempre che possa dirsi concluso – è testimoniato dal fatto che in un primo momento il potere di scelta legato alla disponibilità di nuove tecnologie non venne ascritto in capo al singolo paziente.

Le principali ed oggi più frequenti problematiche legate al ruolo della volontà individuale della persona malata rispetto alle proposte dello staff medico emergeranno solo in un secondo tempo, con il perfezionamento della tecnologia da impiegare nelle situazioni critiche e con la diffusione delle pratiche di rianimazione e delle apparecchiature di mantenimento artificiale delle funzioni vitali.

È in tale mutato contesto che, con intensità e tempi assai differenti a seconda dei diversi Paesi di riferimento, prese piede un processo di trasferimento della scelta terapeutica dal medico al paziente. Il principio del consenso iniziò così ad essere riconosciuto a livello sia giuridico, a livello giurisprudenziale prima che legislativo, sia deontologico.

Il consenso e la sua portata morale e bioetica: esemplificazioni

Status giuridico del paziente ed ammissibilità dell’intervento: aspetti sostanziali ed etici

Il consenso, in una formula capace di dare conto di un significato complessivo del termine, può definirsi come il risultato di un processo di condivisione degli elementi di certezza e di incertezza legati ad una determinata proposta diagnostica o terapeutica.

Più che una traduzione dall’informed consent, quindi, pare più convincente il riferimento diretto all’originaria etimologia latina del termine (con-sentire: sentire o ritenere assieme) che, appunto, indica la partecipazione di medico e paziente ad una relazione, ad un processo circolare che inizia con l’informazione, tendenzialmente dal medico al paziente, e termina con la scelta di quest’ultimo, in direzione inversa dal paziente al medico.

In quest’accezione, il consenso è principio che non deve sostituire una solitudine (quella del medico che decideva in senso paternalistico) con un’altra solitudine (quella del paziente disinformato), ma che punta a fondare un’alleanza terapeutica la quale, senza poter cancellare le asimmetrie del rapporto, garantisce la possibilità dell’incontro delle volontà dei due protagonisti della relazione terapeutica.

Un profilo collegato, che costituirà uno dei fili rossi di tutto il ragionamento, riguarda la natura essenzialmente morale della decisione. Se nella maggior parte dei casi, il paziente sarà portato ad acconsentire a quanto proposto dal medico, quando non si troverà un accordo, dovrà prevalere la volontà del primo su quella del secondo. E questo, a motivo del carattere morale e non tecnico della scelta terapeutica, a maggior ragione quando si tratti di cure di sostegno vitale.

Decisioni di tale natura e di tale rilevanza sono certamente condizionate dalla conoscenza di informazioni di carattere tecnico, ma nella loro essenza non sono fondate su dati di carattere solo scientifico e medico-sanitario.

Se le percentuali di successo, le alternative, le controindicazioni, gli effetti collaterali, le statistiche di rischio costituiscono variabili informative immancabili per una decisione consapevole, nella sua essenza la scelta terapeutica è basata su un giudizio di compatibilità e coerenza della proposta medica con la struttura morale e valoriale del paziente (nell’ottica anche di un contemperamento), con la rappresentazione della sua umanità, con l’immagine che ha di sé e che vuole lasciare: in una parola, con la sua dignità.

Risulta così logico e fisiologico che la volontà da cui far dipendere la scelta (morale) su un determinato trattamento dovrà essere quella del soggetto (agente morale) cui il trattamento stesso è rivolto[10].

In virtù del concetto di moralità e delle connessioni con l’istituto del consenso, è indubbio che il diritto che si occupa del consenso rifletta – più di quanto si ritenga – la qualifica morale della scelta sui trattamenti sanitari.

A tal proposito, il Canavero ha ritenuto essenziale il consenso informato ai fini della concreta realizzazione dell’intervento operatorio; generando gravi perplessità circa la validità del consenso del paziente (oltreché l’oggetto stesso del consenso) e l’eventuale assoluzione dell’equipe medica da condotta illecita.

Tutto ciò dovendo tener presente l’assunto di fondo che nel caso di un intervento chirurgico innovativo ad alto rischio, il consenso potrebbe non considerarsi valido.

Difatti, nessuna forma di divulgazione e volontarietà può eliminare nettamente l’obbligo del consenso informato, solo per interventi appropriati dal punto di vista medico per i quali i rischi possa essere giustificati.

Dato lo stato attuale delle conoscenze medico-scientifiche, tale requisito non può considerarsi soddisfatto.

In alternativa, Canavero potrebbe ottenere un sostanziale “consenso ad uccidere” il paziente all’interno di una procedura similare alla morte assistita dal medico (altresì detta PAD); ponendo a presupposto generale la possibilità del paziente di acconsentire a procedure clinicamente appropriate che li espongano al rischio di morte. Ma al di fuori di specifici casi, strettamente normati vizzati e tali da dover soddisfare severi standard, non può riconoscersi al paziente la possibilità di acconsentire ad essere ucciso; avendone autorità.

Inoltre, in Cina la stessa tecnica della PAD rimane illegale e dunque un eventuale consenso alla stessa non sarebbe valido.

Ugualmente anche quando sia possibile acconsentire di essere uccisi o di ricevere assistenza medica per porre fine alla propria vita, il raffronto tra PAD e more in un tentativo di trapianto di testa non può che fallire.

Nella PAD, la sopravvivenza del paziente costituirebbe un fallimento, ma nel caso di trapianto di testa ne costituirebbe un successo. In effetti, il consenso alla PAD sottende una fiducia nel desiderio del paziente di morire, in completa antitesi con il trapianto. Inoltre, la decapitazione non è un metodo riconosciuto per la pratica della PAD, andando oltre gli standard di cura previsti.

Ritornando, dunque, al più ampio tentativo di definizione ed interpretazione dell’istituto del consenso, lo stesso vede le sue fondamenta in una struttura sostanzialmente tripartita: il diritto dell’Unione Europea e la Convenzione di Oviedo[11], l’ordinamento giuridico italiano, gli aspetti medico-deontologici.

In relazione a quanto sovra scritto, la letteratura di bioetica, a riguardo del c.d. trapianto di testa, si è ampiamente concentrata sulle questioni legali di permissibilità/ammissibilità dell’intervento operatorio e del correlato consenso informato.

Pertanto, la procedura può essere considerata eticamente ammissibile e parimenti un potenziale donatore o destinatario del corpo può fornire un consenso informato da considerarsi sostanziale?

Innanzitutto il termine stesso del trapianto di testa è un termine da considerarsi improprio oltreché tale da generare una confusione terminologica e di senso. Difatti, sarebbe meno improprio utilizzare il termine di “trapianto di corpo”, in virtù della procedura prevista[12].

Il capo della persona A viene rimosso dal corpo (presumibilmente di un soggetto considerato come malato terminale) e “attaccato” al corpo della persona B (presumibilmente cerebralmente morta). Sia il corpo di A che la testa di B vengono pertanto “scartati”, mentre la testa di A ed il corpo di B rimane “connesso” come un’entità vivente.

Nella fase di interpretazione della procedura descritta da Ren e Canavero[13], si è giunti immediatamente all’intuizione – anche da parte dei media – che la persona “rimasta” sia la persona A.

Da un punto di vista esperienziale o di una prospettiva di sé, si potrebbe ritenere – anche se in modo sommario – dell’esistenza di una persona nuova; sollevando indubbie questioni giuridiche.

A tal proposito, la risposta è tecnicamente sconosciuta, perché non è mai stata sollevata prima sia normativamente che giurisdizionalmente; potendo ipotizzare una continuazione della persona A in caso di successo del trapianto (secondo un approccio cerebrocentrico, di seguito analizzato).

Difatti, nella legislazione americana, la designazione della persona giuridica a riguardo delle persone fisiche è di tipo cerebrocentrico (o anche detto neurocentrico).

A riguardo, un’efficace esemplificazione è data dai gemelli siamesi; in cui la legge concepisce gli stessi come persone giuridiche distinte indipendentemente dal fatto che possa avvenire la separazione. In particolare, le gemelle Abby e Brittany Hensel, che sostanzialmente hanno due teste e un corpo, hanno ottenuto il rilascio di due passaporti (e presumibilmente anche di due certificati di nascita) da parte del governo degli Stati Uniti[14].

Sempre tenendo presente la visione neurocentrica e rivolgendo l’attenzione sull’assunto non dimostrato che qualora la procedura avesse un esito positivo, la persona A si risveglierebbe con i propri ricordi (addirittura intatti) e parimenti anche se la persona A non avesse memoria di essere persona A, o si comportasse in modo completamente diverso dalla persona A prima dell’intervento chirurgico, o non avesse la capacità di creare nuovi ricordi, si riterrebbe comunque plausibile mantenere l’esistenza legale della persona A.

Il raffronto con l’amnesia, il trauma cranico[15], ed i malati di Alzheimer supportano questa affermazione.

In sintesi, potremmo affermare – in un senso propriamente sociale ed antropologico – che alcuni di questi pazienti giungono ad essere persone completamente diverse, ma legalmente sono ancora la medesima persona.

Un ulteriore problema da attenzionare è il caso della morte della persona B e della continuazione della vita della persona A. Secondo l’Uniform Anatomical Gift Act (UAGA), «[a]n individual who has sustained either (1) irreversible cessation of circulatory and respiratory functions, or (2) irreversible cessation of all functions of the entire brain, including the brain stem, is dead»[16].

Dunque, nel caso di un trapianto di testa, il corpo originale della persona B mantiene le funzioni circolatorie e respiratorie mentre il cervello della persona A mantiene tutte le sue funzioni.

Prendendo a modello il termine individuo, è possibile giungere alla corretta conclusione che la persona B è da considerarsi morta mentre la persona A è ritenersi viva: la persona B è presumibilmente come cerebralmente morta, secondo la criteriologia neurologica disciplinata dalle normative vigenti. Al momento del trapianto, la persona A perderà – si spera temporaneamente e non irreversibilmente, secondo la tesi poc’anzi esposta – le funzioni circolatorie e respiratorie. Quindi, una volta che il corpo del donatore è collegato, l’individuo, cioè la persona A, riacquisterà le funzioni circolatorie e respiratorie.

Il parallelo qui sarebbe da individuare nel trapianto di cuore/polmone: secondo l’UAGA i soggetti non sono da ritenersi morti, anche se il cuore e i polmoni con cui sono nati hanno perso fisiologicamente ogni funzionalità.

In definitiva, il mantenimento dell’esistenza legale della persona A ed il riconoscimento della morte della persona B sono maggiormente ipotizzabili ed attuabili a causa dell’intrinseca semplicità delle considerazioni ed interpretazioni (anche da un punto di vista prettamente giuridico).

Difatti, il nostro sistema legale sarebbe vanamente complesso dall’esistenza di “mezze persone” o di “persone nuove”; semplificando anche l’interpretazione e l’applicazione dell’istituto di cittadinanza e/o del principio di responsabilità e/o del concetto di identità.

Un’ultima complessità degna di analisi investe lo status giuridico del paziente; dovendo tener presente che l’operazione si verificherà in Cina, con cittadini cinesi (comportandone l’inapplicabilità delle norme bioetiche occidentali e della normativa americana).

Tuttavia, il palese riferimento alla disciplina americana ha una sua utilità. Difatti, se la procedura avrà esito positivo, la stessa potrà effettuarsi anche negli Stati Uniti. A riprova, i trapianti di faccia, sebbene ancora rari, si sono diffusi a livello internazionale dal momento in cui sono stati compiuti per la prima volta. In secondo luogo, la procedura è giuridicamente rilevante per lo sviluppo di altre tecnologie similari, anche inverosimili, come “caricare” un cervello umano su un computer.

Parimenti, i succitati sviluppi della scienza medica contribuiscono a far emergere una sottesa contraddittorietà e/o lacunosità delle leggi attualmente in vigore dinanzi ai tentativi utopici del trapianto di testa o della riproduzione postuma[17]; ritenuti come extraordinarily unethical, da parte della Comunità Medica internazionale.

A tal proposito, a riguardo degli aspetti prettamente etici della ricerca medico-scientifica, il Rapporto Belmont, il Codice di Norimberga, la Dichiarazione di Helsinki, il The Council for International Organizations of Medical Sciences (CIOMS) e l’International Ethical Guidelines for Biomedical Research Involving Human Subjects sollecitano i ricercatori a rispettare l’autonomia del paziente e ad eseguire soltanto esperimenti (letteralmente, experiments) per cui possa sussistere una prospettiva ragionevole di beneficio.

Il Codice di Norimberga, in particolare, nacque in risposta agli abusi dei chirurghi nazisti che eseguirono esperimenti su soggetti involontari nei campi di concentramento durante l’Olocausto, compresi esperimenti volti a “riattaccare” – con un linguaggio semplicistico, seppur di immediata comprensione – parti del corpo divise.

Allo stesso modo, il giuramento di Ippocrate e molte formulazioni tradizionali di etica medica invitano i medici ad offrire terapie che possano fornire benefici che sia tali da superare ogni possibile danno.

A fronte di ciò, è fondamentale evidenziare che i documenti succitati non sono legalmente vincolanti.

Però, numerosi Stati hanno legiferato basandosi sui sovra riportati documenti. Ad esempio, negli Stati Uniti, il c.d. “The Common Rule”, recepisce le disposizioni del Rapporto Belmont e fornisce specifici meccanismi istituzionali e legali per regolamentare la ricerca e prevenire esperimenti come il trapianto di testa umana.

Accanto agli Institutional Review Boards che regolano la ricerca sugli esseri umani, sarebbe altrettanto plausibile che la maggior parte degli Institutional Animal Care and Use Committees stabiliscano di proibire anche esperimenti di trapianto di testa negli animali.

In una situazione di forte complessità, alla sussistenza di sistemi legislativi nazionali tesi all’applicazione – per gli aspetti della ricerca e della pratica medica – della letteratura etica comunemente accettata e dei documenti sui diritti umani come la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, il Codice di Norimberga e la Dichiarazione di Helsinki; si delinea in altrettanti Paesi un panorama normativo diametralmente opposto, in cui non esistono meccanismi per prevenire eventuali abusi perpetrati, né correlati standard etici né procedure sanzionatorie ad hoc.

Difatti, tali considerazioni permettono di comprendere la scelta di Canavero e Ren nel non svolgere la procedura del trapianto in un Paese come gli Stati Uniti, bensì in Cina[18] (uno Stato che ha assunto ricorrentemente posizioni su questioni bioetiche che divergono ampiamente dalle concezioni più comunemente accettate dell’etica medica e della ricerca, grazie anche ad una politica estremamente permissiva); sottraendo gli stessi medici – anche attraverso l’attenta scelta delle fonti di finanziamento – da qualsiasi meccanismo di sorveglianza ed evitando di incorrere in responsabilità penale e civile.

Una procedura fortemente rischiosa e con un immaginifico “periodo di recupero” indefinitamente lungo che pone indubbi interrogativi etici da parte di esperti medici e bioeticisti; nell’alveo di una conclamata assenza di meccanismi internazionali indirizzati a prevenire l’insorgere di ricerche mediche e terapie non etiche e parallelamente alla palese riluttanza dei sistemi politici nazionali e sovranazionali di “legiferare sulla moralità” (in particolar modo tali leggi si applicherebbero a persone di diversa estrazione culturale).

Di conseguenza, come affermato da Brian Earp[19]: «most of our human rights regulations and international doctrines are largely open to interpretation or do not give any substantial enforcement power to any legally recognized entities»[20].

In sostanza ed in virtù di quanto sovra scritto, qualsivoglia ricercatore può semplicemente recarsi in Paesi nei quali sia possibile eseguire tecniche ampiamente condannate anche da esperti del settore; ponendo un allarmante interrogativo sul reale rispetto del c.d. human value da parte della società contemporanea e sulle prospettive (ed i limiti) nel preservare la vita umana[21].

L’autodeterminazione in sintesi[22]: limiti e prospettive

Cerebrocentrismo, eugenismo, transessualismo: brevi accenni.

Nell’ambito delle scelte terapeutiche, è uno dei quattro principi fondamentali della Costituzione italiana[23], quello personalistico, ne emerge un chiaro riconoscimento del paziente nel suo rapporto dialettico con l’operatore sanitario quale centro attorno a cui coagulare scelte.

Il principio del consenso, utilizzando le parole della sentenza della prima sezione civile della Corte di Cassazione (4-16 ottobre 2007, n. 21748):

«ha come correlato la facoltà (…) anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa, e guarda al limite del “rispetto della persona umana” in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive».

Confermando l’espansione della salute «in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé» e richiamandone la tutela del risvolto negativo («il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire») la Corte giunge ad escludere che, nell’ambito di cui si tratta, «il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita».

Tale impostazione ha suscitato vivaci critiche da parte di quanti, con approccio che potremmo definire Constitution-blind, considerano inaccettabile sia il pluralismo dei valori che un pur limitato diritto della persona di disposizione del proprio corpo e della propria vita[24].

Confrontandosi con il panorama offerto dalla giurisprudenza costituzionale comparata, viceversa, non sono rare le pronunce in cui il diritto al rifiuto di trattamenti anche di sostegno vitale si intreccia con riferimenti alla dignità ed al pluralismo valoriale.

Fra le più note, al riguardo, la Corte ricorda la sentenza Pretty c. Regno Unito della Corte europea dei diritti dell’uomo (29 aprile 2002), il caso Vacco v. Quill della Corte Suprema degli Stati Uniti (521 U.S. 793 del 1997) ed il caso Airedale N.H.S. Trust v. Bland risolto dalla House of Lords (4 febbraio 1993, 2 WLR 316). Oltre a tali riferimenti, pare in questa sede interessante richiamare la consonanza con una non notissima sentenza della Corte costituzionale colombiana del 1997 che sulla base di una prospettiva costituzionale «secular y pluralista, que respete la autonomía moral del individuo» afferma che il diritto fondamentale a vivere dignitosamente implica «el derecho a morir dignamente», poiché condannare una persona a prolungare per un tempo limitato la sua esistenza, contro la sua volontà e in presenza di gravi sofferenze equivale ad una «anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto»[25].

A seguito di tale breve digressione, è utile tener presente che i giudici della Corte di Cassazione italiana abbiano espresso la volontà di sancire la qualifica del consenso quale scelta morale e quella della persona quale agente morale, cui l’ordinamento riconosce un diritto di autodeterminarsi in campo medico tanto più qualificato in termini di rispetto della dignità quanto più cruciale nelle sue conseguenze (in un rapporto pur sempre dialettico medico-paziente); diritto di autodeterminarsi, peraltro, non illimitato né incondizionato.

Se, per quanto succitato, è corretto sostenere che in Italia il principio di autodeterminazione in ambito medico possa considerarsi oggetto di tutela, sarebbe d’altro canto profondamente errato ritenere che l’ordinamento possa riconoscere a tale protezione un carattere pieno ed assoluto.

Difatti, in termini più ampi e generici, la legittimità o la tutela di una conduzione di vita o di singoli comportamenti individuali ritenuti dignitosi da parte della persona non possono dirsi illimitate e perfino onnicomprensive di ogni singolo aspetto della vita sociale della persona (si pensi alla giurisprudenza in materia di nullità dei contratti dovuta alla illiceità della causa per contrarietà al buon costume, ex art. 1343 cod. civ.); parimenti il diritto di disporre del proprio corpo e della propria vita[26] (vedasi il controverso caso del c.d. trapianto di testa, dal quale ne emerge invece l’imposizione di un allarmante diritto di disporre illimitatamente del proprio corpo e correlatamente della propria vita; a cui sottende un preciso eugenismo).

Parimenti, a riguardo del caso specifico del c.d. trapianto di testa (come poc’anzi citato) conduce non solo ad un eugenismo ma anche ad un cerebrocentrismo. Quest’ultima “filosofia”, delineata dal neurochirurgo Canavero[27], affonda le sue radici nella presunzione – puramente acritica – che tutto ciò che siamo (e tutto ciò che per noi risulta essere importante) risieda sostanzialmente nel cervello.

Pertanto, ad un livello eminentemente fisico, il corpo ne diviene mero strumento di supporto (e di sostegno) del cervello; non apportando alcun contributo da ritenersi significativo per il cervello.

Dunque, con tale approccio, viene meno definitivamente l’assunto che l’uomo sia un essere integrato; ergo che vi sia un’integrazione tra corpo e mente[28].

Sarebbe paradossale affermare che tale banalizzazione del corpo la si possa rintracciare anche nella fenomeno dell’ideologia gender; in cui il corpo diviene mero strumento (a piacimento modificabile), nell’alveo di un allarmante materialismo.

Basti pensare, nell’ottica del gender, che Genesis P-Orridge scriveva, nel periodo in cui aveva cominciato a modificare il suo corpo: «Forse, inizialmente, gli esseri umani erano ermafroditi, noi siamo ermafroditi chimici e Dio, a un certo punto, si è svegliato ed è divenuto consapevole di se stesso, esplodendo e creando l’Universo. E l’Universo è fatto di tutti questi pezzi di Dio che aspettano di tornare nuovamente una cosa sola. E quando quel giorno arriverà, si realizzerà la pandrogenia. Dio è amore e l’amore è completarsi l’uno con l’altro».

Siamo qui alle soglie di una vera e propria “alchimia alla rovescia”, in cui l’ideale ermetico delle nozze chimiche, del rebis o androgino alchemico – che nella tradizione rappresentava la congiunzione perfetta degli opposti (coincidentia oppositorum) – si confonde con la mistificazione materialistica, ovvero con l’immagine di un ermafrodita ottenuto chirurgicamente. Se gli ermetisti intendevano le nozze alchemiche come la reintegrazione della polarità – maschio/femmina – oggi i profeti dell’ideologia gender sognano di plasmare un nuovo individuo “neutro”, che partecipi di entrambi i sessi. Si avrà così un soggetto ipersessualizzato fin dall’infanzia che, invece di sublimare le proprie pulsioni, sarà preda e partecipe degli istinti sia femminili sia maschili, come descritto da Aldous Huxley ne Il mondo nuovo. Il passo successivo sarà l’ibridazione uomo-macchina, in cui l’uomo nuovo neutro potrà fondersi con i circuiti robotici, dando vita a quel perfetto androgino dalle sembianze di efebo/lolita cui i manga ci hanno abituati fin da bambini. Le stesse suggestioni, del resto, le ritroviamo in ambito scientifico, anche se espresse con un linguaggio solo in apparenza tecnico e obiettivo[29].

Dunque, un cerebrocentrismo ed un materialismo che è evidente nelle parole del Canavero: «Any contribution of the body donor’s microbiome to the psychological makeup of recipient remains unknown, but it should be stressed how the microbiome can be tweaked, including via fecal transplants from recipient’s (to-be-discarded) body to donor body. The microbiome is believed to influence the psyche and the immune system and this will be a fruitful area of future investigation»[30].

A seguito di tali considerazioni, sarebbe sufficiente partire dal presupposto esemplificativo che il sistema nervoso enterico (altresì detto ENS[31]) – definito da Goldstein come “un secondo cervello” – governa il tratto gastrointestinale, da sancire l’infondatezza del cerebrocentrismo: il corpo come mero supporto, mentre tutte le qualità che contraddistinguono noi stessi risiederebbero unicamente nel cervello.

Ecco che la portata contenutistica e di senso del concetto di “testa” assume una valenza altamente speculativa; non potendo considerarsi aprioristicamente come un dato di fatto, univoco nella sua interpretazione e concettualizzazione.

Una speculazione che conduce ad ipotizzare – sempre da parte del Canavero – uso potenziale del c.d. trapianto di testa anche da parte di individui transgender per acquisire corpi, concordemente con le loro identità di genere e parimenti garantendone la conservazione del patrimonio genetico riproduttivo del corpo del donatore.

Pertanto, è indubbia l’ulteriore deriva del transessualismo che trova la sua primaria giustificazione e legittimazione nell’ideologia gender[32].

Il termine “trans”[33] indica il movimento da una polarità sessuale all’altra, l’accettazione (nel caso di nascita con ambiguità) o di ricerca trasgressiva della ambi-sessualità, dell’indeterminatezza del corpo con o senza intervento chirurgico, totale o parziale, dell’ambiguità psico-sociale nell’identità e nei comportamenti che includono maschile e femminile. In contrapposizione a tale polarità a volte si preferisce la pura combinazione di elementi in atto senza transizioni, come una sorta di stile di vita. La teoria de quo chiede il riconoscimento pubblico della libertà di vivere tali condizioni ed eventuali trasformazioni sessuali come diritto alla privacy: ogni individuo deve fare la scelta che vuole, quando e come vuole (anche mediante una registrazione anagrafica media) e la società è chiamata a rendere possibile, anche tramite un sostegno economico, la realizzazione della scelta dell’identità sessuale qualunque essa sia. Si tratta di una prospettiva provocatoria, che si presenta nel dibattito con argomentazioni razionali alle quali bisogna rispondere con controargomentazioni[34].

Non si ritiene possibile, in sintesi, contrapporre alla normalizzazione di ciò che è anormale, la anormalizzazione di ciò che è anormale.

Dunque ciò – ergo la preoccupante eclisse della differenziazione sessuale – determina nella cultura tradizionale delle conseguenze rilevanti (seppur brevemente accennate):

  • la sublimazione della dimensione biologica della riproduzione nella dimensione antropologica della generazione;
  • la proiezione sulle donne della generazione come forma di compiuta autorealizzazione della loro identità;
  • il consolidamento, in tutte le culture premoderne, di forme diversificate, ma pressoché universali, di induzione delle donne al matrimonio, forme che possono assumere la forma di vere e proprie modalità di coercizione;
  • la qualificazione sessuata del lavoro femminile, come prioritariamente domestico e comunque sottoposto a vincoli oggettivi in funzione di tutela della procreatività femminile[35].

Verso un transumanesimo? Aspetti conclusivi

 «Quando una civiltà rifiuta di accettare l’esistenza del diritto naturale il giudizio morale diventa impossibile; la coscienza è cieca. […] La società è così ridotta a una landa desolata, battuta dal vento gelido del relativismo»[36].

Quanto sintetizzato finora assume i contorni di un progetto tanto ambizioso quanto prometeico, volto a plasmare i corpi non solo a livello estetico, ma nella loro essenza, in modo che la “forma” diventi “operante” e sostituisca la vecchia essenza dell’uomo contemporaneo, proprio come sosteneva Nietzsche: «Fin dal principio l’apparenza ha finito quasi sempre per diventare la sostanza, e come sostanza si è resa operante»[37].

Il cosiddetto processo di “uniformizzazione”, ricadente nell’eugenismo, si caratterizza infatti come una tappa di quel processo, chiamato trans-umanesimo, che nell’immediato secondo dopo guerra ha avuto i suoi teorici più illustri, dal gesuita Teilhard de Chardin al neodarwinista e co-fondatore dell’Unesco Julian Huxley.

È, in estrema sintesi, un progetto dai connotati demiurgici o, come spiega il prof. Antonio Marazzi, che ha ricoperto la cattedra di Antropologia Culturale presso l’Università degli Studi di Padova: «L’operazione di rivolgere a se stesso le capacità acquisite per modificare, migliorare, aumentare le proprie dotazioni naturali, per giungere infine a sostituirsi alla compiuta evoluzione naturale, per proseguire il corso a proprio arbitrio e secondo autonome finalità. È il progetto del transumanesimo, una variegata corrente in cui si incrociano idee filosofiche, scientifiche, religiose e visionarie»[38].

Continua Marazzi: «Si è affermato come una sorta di new age dai contorni ambigui, quasi una setta, che predica l’avvento di un futuro utopico, in cui l’uomo potrà finalmente essere libero dalle sue catene biologiche»[39].

Potremmo intuire che le origini moderne di questa dottrina dai toni prometeici vanno rintracciate però nell’illuminismo che è l’età in cui l’uomo si esalta sopra ogni cosa, divinizza se stesso in una sorta di vertigine di onnipotenza.

Così, il mondo dell’illuminismo è anche quello in cui fioriscono l’occultismo nelle sue forme moderne, la magia come strumento di potenza e il libertinismo sessuale più estremo in una sorta di ascesi al contrario: un’affermazione di libertà assoluta da parte di un dio-uomo che si reputa ormai abbastanza maturo da trascendere ogni legge, comprese quelle della natura, oltraggiando la stessa[40].

In conclusione, a seguito della breve analisi, potrebbe evidenziarsi un serrato legame tra la pratica del c.d. trapianto di testa, la deriva del transessualismo sino a giungere al fenomeno di un costruttivismo trasumanista; a cui sottendono un eugenismo, un relativismo ed un materialismo di fondo[41].

Un’esemplificazione può essere data da un’esplicita confessione di fede nelle capacità demiurgiche dell’uomo, che devono sfociare nel transumanesimo, così come affermato Julian Huxley: «La specie umana può, se lo desidera, trascendere da se stessa – non solo sporadicamente, un individuo qui in un modo, un individuo là in un altro modo, ma nella sua totalità, come umanità. […] “Credo nel transumanesimo”: una volta che vi siano sufficienti persone che possono seriamente affermarlo, la specie umana sarà sulla soglia di un nuovo tipo di esistenza, diverso dal nostro quanto il nostro lo è da quello dell’uomo di Pechino, e realizzando così, consapevolmente, il proprio destino»[42].

In conclusione ed in sintesi, il costruttivismo transumanista conduce ad un relativismo morale che non soddisfa l’esigenza universale della ragione umana. Un costruttivismo in cui l’etica è ridotta ad una semplice regolazione deontologica delle trasformazioni operate dall’uomo (“piegata” alla dinamica illimitata dei desideri trans-umani) e contemporaneamente all’enunciazione di un codice di buona condotta delle relazioni quotidiane con la precipua esclusione a priori delle questioni poste dall’agenzia transumanista. Con lo scopo di liberarsi da questa indeterminazione etica, Ladrière considerava indispensabile la reiscrizione della comprensione scientifica del mondo all’interno di una comprensione esistenziale. Quindi, sussiste la necessità del ritorno al “mondo della vita” tenendo presenti le condizioni fondamentali che possano assicurare l’inscrizione dell’esistenza nel mondo vissuto, ergo la corporeità, l’alterità e la temporalità.

Dunque, tre condizioni indubbiamente poste ai margini da parte del pensiero transumanista; impedendone di fatto il ricorso ad un discorso etico autentico che possa trovare le sue fondamenta nella ragione prudenziale, ovvero in un atto della ragione pratica che ricollochi l’esistenza vissuta e le correlate scelte nella dimensione della vera realizzazione dell’uomo.

[1] Una procedura altamente complessa applicata sul paziente Valery Spiridinov, affetto dalla malattia genetica di Werdnig-Hoffmann, altresì detta amiotrofia spinale progressiva ereditaria.

È una malattia ereditaria caratterizzata principalmente da diminuzione della nutrizione degli arti e del tronco, astenia e facile stanchezza. In seguito a prelievo di particelle di muscolo mediante biopsia, si scopre una atrofia (mancato sviluppo) delle fibre muscolari; gli esami elettrici dimostrano una degenerazione delle reazioni elettriche muscolari.

Le cause determinanti della malattia sono sconosciute.

L’esordio risale agli ultimi mesi di vita intrauterina, ma la malattia può anche apparire dopo la nascita.

[2] Per approfondire si rimanda al Commentario del Codice di Deontologia Medica, redatto da FNOMCeO (Federazione Nazionale Ordini Medici Chirurghi e Odontoiatri): https://www.omceo.me.it/ordine/cod_deo/commentario.pdf.

[3] Significativo, al riguardo, l’art. 22 del Codice di Deontologia Medica secondo cui il medico dovrà informare la persona «al fine di promuoverne la massima partecipazione alle scelte decisionali e l’adesione alle proposte diagnostico-terapeutiche». Fra i molti, sul consenso, cfr. A. Santosuosso (a cura di), Il consenso informato tra giustificazione per il medico e diritto del paziente, Milano, Giuffrè, 1994; I. Cavicchi, Autonomia e responsabilità, Bari, Dedalo, 2007; F. Caringella, Studi di diritto civile III. Obbligazioni e responsabilità, Milano, Giuffrè, 2007, 191 ss.

Sul permanere di una sorta di «paternalismo moderato», cfr. D. Lamb, L’etica alle frontiere della vita. Eutanasia e accanimento terapeutico, Bologna, Il Mulino 1998, 137 ss..

[4] Per approfondire: M. Polissero, L’intervento medico in assenza di consenso: riflessi penali incerti e dilemmi etici, in Dir. pen. e processo, 2005, 3, 375.

[5] In questa sentenza la Corte di Cassazione era stata chiamata a decidere sulla penale responsabilità di un medico di Firenze che nel corso di un intervento transrettale, ebbe a decidere, unilateralmente, per una laparotomia, senza aver preliminarmente raccolto il consenso della paziente di 83 anni che invece era solo stata informata circa il primo intervento e le conseguenze eventuali dello stesso. Il caso fu eclatante, la Corte ritenne, così come indicato dai difensori della parte civile, che effettivamente nel caso di specie si fosse integrato un omicidio preterintenzionale, essendo conseguita la morte della paziente, a nulla rilevando che il medico ebbe ad agire per fini terapeutici. La Corte infatti, nella nota sentenza, affermò che nel caso di specie non si potesse parlare di un vero e proprio stato di necessità e quindi, nemmeno di un conseguente consenso presunto della paziente.

Per approfondire: https://www.personaedanno.it/articolo/il-medico-e-lomicidio-preterintenzionale-massimiliano-naso.

[6] Per approfondire: http://www.ordine-medici-firenze.it/index.php/faq-domande-frequenti/102-consenso-informato.

[7] L.P. Martina, Ingegneria genetica e terapia genica. A confronto con le questioni bioetica, in Collana di Monografie Biologiche, Aracne Editrice, Roma 2017, p. 13 e ss.

[8] Per approfondire: M. Pera, L’etica in laboratorio, in J. Jacobelli (a cura di), Scienza e etica: quali limiti?, Editori Laterza, Bari 1990.

[9] J.W. Berg, P.S. Appelbaum, L.S. Parker, C.W. Lidz, Informed Consent. Legal Theory and Clinical Practice, Oxford University Press 2001, vii.

[10] Cfr. http://www.jus.unitn.it/users/casonato/biodiritto08-09/englaro.htm.

[11] Si veda, S. Penasa, Alla ricerca dell’anello mancante: il deposito dello strumento di ratifica della Convenzione di Oviedo, paper ospitato nel Forum di Quaderni costituzionali: http://www.forumcostituzionale.it/site. Solo sulla mancanza dei decreti di attuazione, A. Guazzarotti, Il caso Welby: adattamento ai trattati e deleghe non attuate, in Quad. cost., 2007, 2, 357.

[12] S. Kean, The Audacious Plan to Save This Man’s Life by Transplanting His Dead, The Atlantichttps://www.theatlantic.com/magazine/archive/2016/09/the-audacious-plan-to-save-this-mans-life-by-transplanting-his-head/492755/.

[13] Per approfondire sulla procedura del c.d. trapianto di testa: https://www.theatlantic.com/magazine/archive/2016/09/the-audacious-plan-to-save-this-mans-life-by-transplanting-his-head/492755/.

[14] L. Wallis, Living a Conjoined Life, BBC: http://www.bbc.com/news/magazine-22181528.

[15] Ad esempio, Phineas Gage ha sperimentato un cambiamento nella personalità della sua stessa personalità a seguito di un incidente.

[16] Sostanzialmente, si potrebbe tradurre: «un individuo che ha subito una cessazione irreversibile delle funzioni circolatorie e respiratorie, o la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’intero cervello, incluso il tronco cerebrale, è morta». Per approfondire: http://www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=Anatomical%20Gift%20Act%20(2006).

[17] Cfr. https://law.stanford.edu/2018/01/30/whos-who-in-america-after-a-head-transplant/.

[18] Ad esempio, vi sono considerevoli prove che le istituzioni cinesi si siano impegnate nella donazione forzata di organi da parte di prigionieri.

[19] A riguardo di Brian Earp, per approfondire: https://blogs.bmj.com/medical-ethics/author/bearp/.

[20] Per approfondire: http://blog.practicalethics.ox.ac.uk/2017/12/guest-post-the-real-problem-with-human-head-transplantation/.

[21] Per approfondire: http://blogs.bmj.com/medical-ethics/2017/12/04/the-real-problem-with-human-head-transplantation/; http://blogs.harvard.edu/billofhealth/2017/05/30/the-first-human-body-transplant-ethical-and-legal-considerations/.

[22] Per approfondire, si vedano gli Atti del convegno su Le direttive anticipate: dalla autonomia del paziente alla carta di autodeterminazione, raccolti in Bioetica, 2001, 2.

[23] Nell’ottica di un approfondimento, alla luce della Costituzione Italiana ed al principio dell’autodeterminazione (oltreché della deontologia medica): A. Pizzorusso, Il caso Welby: il divieto di non liquet, in Quad. cost., 2007, 2, 355 ss.; P. Veronesi, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei “casi” e astrattezza della norma, Milano, Giuffrè, 2007, 238 ss. in cui una ricostruzione complessiva della tematica.

Sul collegamento, invece, fra diritto soggettivo e azionabilità, M. Ainis, Un diritto preso sul serio, in Quad. cost., 2007, 1, 117. Non altrettanto convinti, G. Alpa, nella Nota a tribunale di Roma del 16 dicembre 2006, in Resp. civ. e prev., 2007, 1, 78, oltre che il Procuratore della Repubblica di Sassari che pure, in data 23 gennaio 2008, ha chiesto l’archiviazione per il medico che interruppe la nutrizione artificiale a Giovanni Nuvoli. Cfr. anche G. Iadecola, Qualche riflessione sul piano giuridico e deontologico a margine del «caso Welby», in Giur. Merito, 2007, 4, 1002 e in Professione, 2007, 2, 31.

[24] Si ricorda: A. Santosuosso, Corpo e libertà. Una storia tra diritto e scienza, Milano, 2001, 141 ss.

Fra i brani citati più interessanti, quelli contrapposti a favore della indisponibilità del corpo («[l]o Stato ha un interesse suo proprio alla conservazione di quel bene, indipendentemente dalla volontà del singolo. L’individuo infatti è un soldato, un procreatore di altri cittadini, un produttore di ricchezza ecc.») e della libertà della scienza («[v]oler porre vincoli alla ricerca scientifica, voler imprigionare il fervore dello sperimentatore che studia, saggia, che tenta perché la speculazione realizzi un vantaggio umano, un beneficio concreto, un’opera di salute e di bene, è quanto di più assurdo si possa concepire, e sarebbe oltretutto, la più antigiuridica delle pretese»).

[25] In generale, da un punto di vista prettamente bioetica, si approfondisca: P. Singer, H. Kuhse, What is Bioethics? A Historical Introduction, in P. Singer, H. Kuhse (ed.), A Companion to Bioethics, Oxford, 1998, 6; D. Callahan, Bioethics, in W.T. Reich (chief ed.), Encyclopedia of Bioethics, New York, 1995, 248 ss.; D. Neri, La bioetica: storia e problemi, in C. Botti, F. Rufo (a cura di), Bioetica: discipline a confronto, Roma, 2002, 41; M. Mori, La bioetica: che cos’è, quando è nata e perché?, in Bioetica, 1993, 115 ss.; N. Irti, Il diritto nell’età della tecnica, Napoli, Editoriale scientifica, 2007, 35 ss.

[26] Cfr. http://www.jus.unitn.it/users/casonato/biodiritto08-09/englaro.htm.

[27] Per un breve approfondimento sul trapianto di testa e sulla figura del neurochirurgo Sergio Canavero: https://www.money.it/Trapianto-di-testa-umana-il-neurochirurgo-Sergio-Canavero-annuncia-il-primo-per.

[28] Cfr. https://www.tandfonline.com/doi/pdf/10.1080/21507740.2017.1392386.

[29] Cfr. E. Perrucchietti, G. Marletta, Unisex. La creazione dell’uomo “senza identità”, Arianna Editrice, Bologna 2014, p. 105. Cfr. L.P. Martina, Diritti di genere? Aspetti giuridici, fisiologici e politici, in Corona Lateranensis, Lateran University Press, Città del Vaticano 2017.

[30]S. Canavero, Commentary, in Surgical Neurology International, n. 6, p. 103.

[31] L’ENS si avvale di oltre 30 diversi neurotrasmettitori (il 95% della serotonina del corpo risiede nell’intestino) e può avere una forte influenza sui nostri stati emotivi

[32] Per approfondire: L.P. Martina, La differenziazione sessuale. Aspetti antropologici, medico-fisiologici, bioetici e biogirudici, Aracne Editrice, Roma 2018.

[33] Nella lingua inglese la neutralità è resa con i pronomi it o s/he.

[34] Cfr. L.P. Martina, Diritti di genere?op. cit., p. 72 e ss.

[35] Cfr. F. D’Agostino, Sessualità. Premesse teoriche di una riflessione giuridica, G. Giappichelli Editore, Torino 2014, pp. 59-60.

[36] Aa.V.v., La Teoria del Gender: per l’uomo o contro l’uomoAtti del convegno Verona, 21 settembre 2013, Edizioni Solfanelli, Chieti 2014, p. 39.

[37] E. Perucchietti – G. Marletta, op. cit., p. 101.

[38] A. Marazzi, Uomini, cyborg e robot umanoidi. Antropologia dell’uomo artificiale, Carocci, Roma 2012, p. 56.

[39] A. Marazzi, Uomini, cyborgop. cit., p. 58.

[40] Cfr. http://www.repubblica.it; http://magazine.excite.it.

[41] Cfr. L.P. Martina, Diritti di genere?, op. cit., p. 39 e ss..

[42] J. Huxley, News Bottles for New Wine: Essays, Chatto&Windus, Londra 1959, p.17.

 

Illecito antitrust, TAR Lazio n. 1119/2018: una visione di sintesi.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA SALVIS JURIBUS (ISSN 2464-9765).

AREA TEMATICA: DIRITTO AMMINISTRATIVO.

 

Il Tar Lazio con sentenza  n. 1119/2018 – a riguardo di una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 124 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del “servizio integrato e coordinato di manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare, impiantistico e di tutte le attività connesse e gestione degli spazi nell’ambito dei territori di competenza” – condividendo l’ultimo orientamento dell’ANAC contenuto nelle linee guida, n. 6, aggiornate con determina dell’11 ottobre 2017, ha ritenuto che ai fini dell’esclusione da parte della stazione appaltante di un operatore economico resosi colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), è sufficiente essere stati sanzionati dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato per provvedimenti “esecutivi” di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi e non è più necessaria la sussistenza di un giudicato.

La disposizione, come riconosciuto in giurisprudenza, innova rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, individuando una nozione di illecito professionale che “abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara” (parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016 n. 2286; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704).

E infatti, la lettera dell’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalla norma primaria o dalle linee guida Anac, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

A detta dei giudici, alla luce delle particolari garanzie che assistono l’adozione del provvedimento antitrust (emanazione da parte di un’autorità in posizione di terzietà, rispetto delle garanzie partecipative e del principio del contraddittorio), appare sufficiente, al fine di imporre alla stazione appaltante un onere di valutazione in ordine all’incidenza dei fatti sulla gara in corso di svolgimento, la mera idoneità del provvedimento sanzionatorio a spiegare, in via anche solo temporanea, i suoi effetti, o perché non (o non ancora) gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che rilevi se la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest’ultimo caso, se la sentenza sia passata o meno in giudicato.

In definitiva i giudici hanno affermato che: «Sulla base della rilevata natura non vincolante delle linee guida, va rilevata l’inammissibilità delle censure articolate con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo di doglianza, volti a contestare, rispettivamente, la (ritenuta) illegittima ascrizione dell’illecito antitrust alle ipotesi escludenti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la limitazione della rilevanza delle misure di self-cleaning[1] solo a quelle adottate entro il termine per la presentazione delle offerte e l’attribuzione di un effetto sanzionatorio alle delibere dell’AGCM, retroattivo rispetto al momento dell’adozione delle stesse».

[1] La direttiva 24/2014 ha introdotto il nuovo meccanismo del c.d. self-cleaning, che consente all’operatore economico di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione: occorre tuttavia precisare che tale opportunità non sarà comunque utilizzabile nei casi in cui l’operatore sia stato escluso dalla partecipazione alle procedure d’appalto con sentenza definitiva, e ciò per tutto il periodo in cui gli effetti della sentenza sono destinati a prodursi. Comunque, la direttiva 24/2014 precisa che spetterà, in ogni caso, all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare se le misure adottate dal concorrente siano state realmente sufficienti, tenuto conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell’illecito commesso. Nel caso in cui le misure siano ritenute insufficienti, infine, è previsto l’obbligo per l’amministrazione di motivare esplicitamente la decisione di esclusione che verrà assunta nei confronti dell’operatore economico.

 

Il controllo societario: le novità emerse con sentenza n. 58/2018 del Consiglio di Stato.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA SALVIS JURIBUS (ISSN 2464-9765).

AREA TEMATICA: DIRITTO AMMINISTRATIVO.

 

Con sentenza pubblicata il 4 gennaio 2018, n. 58 la V sezione del Consiglio di Stato ha affrontato la problematica del divieto di partecipazione alla medesima gara delle imprese collegate, affermando che:

  1. Due imprese possono partecipare alla stessa gara anche nel caso in cui il consigliere di amministrazione di una delle due possiede una piccola partecipazione nel capitale sociale dell’altra e, nel caso in cui, la pagina web di una di esse contiene un collegamento ipertestuale alla pagina del sito dell’altra. Gli indicati elementi non presentano, infatti, quei caratteri di gravità, precisione e concordanza imprescindibili ai fini della rilevanza probatoria del collegamento tra imprese. La sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione abbia quale effetto l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
  2. Perché possa integrarsi la violazione del principio sancito all’art. 80, c. 5 lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016, la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. L’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate.

Pertanto, si pone l’attenzione sulla sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero sulla sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione da considerarsi ampia) fra due concorrenti; ritenendo, dunque,  quest’ultima come condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.

Difatti, a riguardo della posizione di controllo societario, è altresì necessario che venga fornita adeguata prova, riferita alle concrete circostanze del caso, circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale. Mentre non è invece necessaria la prova della concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte. L’onere della prova del collegamento ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale). Infine, ai fini dell’esclusione, non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte.

 

Consiglio di Stato, Avvocati: bocciato il regolamento sulle specializzazioni forensi.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA SALVIS JURIBUS (ISSN 2464-9765).

AREA TEMATICA: DIRITTO AMMINISTRATIVO, PROFESSIONE.

 

Con sentenza n. 5575 del 28 novembre 2017 la Quarta Sezione del Consiglio di Stato si è soffermata sulla disciplina che individua le modalità per consentire agli Avvocati di conseguire il titolo di specialista. Il Supremo consesso, in particolare:

– ha condiviso la determinazione del TAR Lazio in ordine all’illegittimità dell’art. 6, comma 4, del regolamento recante disposizioni per il conseguimento e il mantenimento del titolo di avvocato specialista secondo cui “…nel caso di domanda fondata sulla comprovata esperienza il Consiglio nazionale forense convoca l’istante per sottoporlo ad un colloquio sulle materie comprese nel settore di specializzazione…”. Secondo la decisione richiamata, infatti, il colloquio – così come delineato dalla disposizione regolamentare impugnata – avrebbe contorni vaghi e imprecisi, non risultando sufficientemente tutelato né l‘interesse del professionista aspirante al titolo, né, per altro verso, l’interesse del consumatore-cliente. Ciò che appare illegittimo, ha chiarito in sostanza il Consiglio di Stato, non è l’adozione dello strumento prescelto dal regolamento (e cioè a dire il colloquio), che è di per sé senz’altro ragionevole e legittimo, ma “…la circostanza che tale strumento abbia contorni nebulosi e indeterminati, anche perché l’attribuzione di competenza in materia al C.N.F. “in via esclusiva” (ai sensi dell’art. 9, comma 5, della legge) non può risolversi in una sorta di delega in bianco…”;

– ha condiviso l’ulteriore conclusione del primo Giudice che aveva ritenuto la suddivisione delle specializzazioni irragionevole e arbitraria nonché illogicamente omissiva di determinate discipline giuridiche. Il Consiglio di stato, nello specifico, ha osservato che sebbene l’elenco prenda le mosse dalla tripartizione tradizionale fra diritto civile, penale e amministrativo, lo stesso poi “…dilata ampiamente il primo settore e non introduce nessuna differenziazione nell’ambito degli altri, laddove è ben noto che quanto meno il diritto amministrativo conosce sotto-settori autonomi nella pratica, nella dottrina e nella didattica, che – al pari di quelli del diritto civile – meriterebbero di essere considerati settori autonomi di specializzazione; mentre, per converso, appare discutibile, in termini di ragionevolezza, la analitica suddivisione per il diritto civile…”. Tale giudizio negativo – ha altresì precisato il Supremo Consesso – dovrebbe implicare “…un profondo ripensamento della disciplina introdotta con l’adozione di parametri che siano il frutto di una scelta di merito, ma che devono rispettare i criteri di effettività, congruità e ragionevolezza; né tale articolazione, se originariamente ritenuta incongrua, può essere corretta nella sede di modifica e aggiornamento riconosciuta al Ministro della giustizia dall’art. 4 del regolamento…”;

– ha dato atto della fondatezza della censura concernente il numero massimo di specializzazioni conseguibili non in sé, ben potendo essere opportuno frenare una “corsa alla specializzazione” che rischierebbe di svilire il valore della specializzazione stessa e di andare contro l’interesse del cliente-consumatore, ma “…alla luce della acclarata irragionevolezza della suddivisione relativa che individua ambiti contermini e settori affini, tanto da far apparire egualmente irragionevole la limitazione impugnata…”. In tale prospettiva – ha precisato il Supremo Consesso – “…è evidente che rivisitazione dell’elenco e individuazione di un limite ragionevole e congruo dovranno andare di pari passo…”;

– ha infine ritenuto fondata la censura rivolta avverso la previsione di cui all’art. 2, comma 3, del Regolamento secondo cui “…commette illecito disciplinare l’avvocato che spende il titolo di specialista senza averlo conseguito…”. Il Consiglio di Stato, infatti, ha chiarito che “…a fronte dell’inequivoco disposto dell’art. 3, comma 3, della legge, che rinvia al codice deontologico per l’individuazione dei fatti di rilievo disciplinare, la norma regolamentare è illegittima se vuole ampliare l’ambito delle fattispecie rilevanti, superflua e illogica se non perplessa, e dunque parimenti da annullare, se intende riportarsi alle previsioni del codice deontologico specificandole. Fermo il rispetto del principio della tipizzazione delle condotte rilevanti in chiave disciplinare, la disposizione regolamentare, se così ricostruita, introdurrebbe non consentiti elementi di incertezza sulle conseguenze sanzionatorie dell’indebito utilizzo del titolo, poiché alla violazione dell’art. 65, comma 1, del codice, valorizzato dal T.A.R., segue l’avvertimento, mentre potrebbero egualmente essere richiamati le prescrizioni dell’art. 35 (“dovere di corretta informazione”) o dell’art. 36 del codice (“divieto di attività professionale senza titolo e di uso di titoli inesistenti”), alle quali sono collegate le diverse sanzioni della censura o della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale e che rimangono comunque pienamente applicabili una volta in concreto accertati i relativi presupposti….”.

In sintesi, a fronte dell’inequivoco disposto dell’art. 3, comma 3, della legge, che rinvia al codice deontologico per l’individuazione dei fatti di rilievo disciplinare, la norma regolamentare è illegittima se vuole ampliare l’ambito delle fattispecie rilevanti, superflua e illogica se non perplessa, e dunque parimenti da annullare, se intende riportarsi alle previsioni del codice deontologico specificandole.

Fermo il rispetto del principio della tipizzazione delle condotte rilevanti in chiave disciplinare, la disposizione regolamentare, se così ricostruita, introdurrebbe non consentiti elementi di incertezza sulle conseguenze sanzionatorie dell’indebito utilizzo del titolo, poiché alla violazione dell’art. 65, comma 1, del codice, segue l’avvertimento, mentre potrebbero egualmente essere richiamati le prescrizioni dell’art. 35 (“dovere di corretta informazione”) o dell’art. 36 del codice (“divieto di attività professionale senza titolo e di uso di titoli inesistenti”), alle quali sono collegate le diverse sanzioni della censura o della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale e che rimangono comunque pienamente applicabili una volta in concreto accertati i relativi presupposti.