Illecito antitrust, TAR Lazio n. 1119/2018: una visione di sintesi.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA SALVIS JURIBUS (ISSN 2464-9765).

AREA TEMATICA: DIRITTO AMMINISTRATIVO.

 

Il Tar Lazio con sentenza  n. 1119/2018 – a riguardo di una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 124 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del “servizio integrato e coordinato di manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare, impiantistico e di tutte le attività connesse e gestione degli spazi nell’ambito dei territori di competenza” – condividendo l’ultimo orientamento dell’ANAC contenuto nelle linee guida, n. 6, aggiornate con determina dell’11 ottobre 2017, ha ritenuto che ai fini dell’esclusione da parte della stazione appaltante di un operatore economico resosi colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), è sufficiente essere stati sanzionati dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato per provvedimenti “esecutivi” di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi e non è più necessaria la sussistenza di un giudicato.

La disposizione, come riconosciuto in giurisprudenza, innova rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, individuando una nozione di illecito professionale che “abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara” (parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016 n. 2286; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704).

E infatti, la lettera dell’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalla norma primaria o dalle linee guida Anac, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

A detta dei giudici, alla luce delle particolari garanzie che assistono l’adozione del provvedimento antitrust (emanazione da parte di un’autorità in posizione di terzietà, rispetto delle garanzie partecipative e del principio del contraddittorio), appare sufficiente, al fine di imporre alla stazione appaltante un onere di valutazione in ordine all’incidenza dei fatti sulla gara in corso di svolgimento, la mera idoneità del provvedimento sanzionatorio a spiegare, in via anche solo temporanea, i suoi effetti, o perché non (o non ancora) gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che rilevi se la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest’ultimo caso, se la sentenza sia passata o meno in giudicato.

In definitiva i giudici hanno affermato che: «Sulla base della rilevata natura non vincolante delle linee guida, va rilevata l’inammissibilità delle censure articolate con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo di doglianza, volti a contestare, rispettivamente, la (ritenuta) illegittima ascrizione dell’illecito antitrust alle ipotesi escludenti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la limitazione della rilevanza delle misure di self-cleaning[1] solo a quelle adottate entro il termine per la presentazione delle offerte e l’attribuzione di un effetto sanzionatorio alle delibere dell’AGCM, retroattivo rispetto al momento dell’adozione delle stesse».

[1] La direttiva 24/2014 ha introdotto il nuovo meccanismo del c.d. self-cleaning, che consente all’operatore economico di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione: occorre tuttavia precisare che tale opportunità non sarà comunque utilizzabile nei casi in cui l’operatore sia stato escluso dalla partecipazione alle procedure d’appalto con sentenza definitiva, e ciò per tutto il periodo in cui gli effetti della sentenza sono destinati a prodursi. Comunque, la direttiva 24/2014 precisa che spetterà, in ogni caso, all’amministrazione aggiudicatrice il compito di valutare se le misure adottate dal concorrente siano state realmente sufficienti, tenuto conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell’illecito commesso. Nel caso in cui le misure siano ritenute insufficienti, infine, è previsto l’obbligo per l’amministrazione di motivare esplicitamente la decisione di esclusione che verrà assunta nei confronti dell’operatore economico.

 

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