Il controllo societario: le novità emerse con sentenza n. 58/2018 del Consiglio di Stato.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA SALVIS JURIBUS (ISSN 2464-9765).

AREA TEMATICA: DIRITTO AMMINISTRATIVO.

 

Con sentenza pubblicata il 4 gennaio 2018, n. 58 la V sezione del Consiglio di Stato ha affrontato la problematica del divieto di partecipazione alla medesima gara delle imprese collegate, affermando che:

  1. Due imprese possono partecipare alla stessa gara anche nel caso in cui il consigliere di amministrazione di una delle due possiede una piccola partecipazione nel capitale sociale dell’altra e, nel caso in cui, la pagina web di una di esse contiene un collegamento ipertestuale alla pagina del sito dell’altra. Gli indicati elementi non presentano, infatti, quei caratteri di gravità, precisione e concordanza imprescindibili ai fini della rilevanza probatoria del collegamento tra imprese. La sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione abbia quale effetto l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
  2. Perché possa integrarsi la violazione del principio sancito all’art. 80, c. 5 lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016, la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. L’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate.

Pertanto, si pone l’attenzione sulla sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero sulla sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione da considerarsi ampia) fra due concorrenti; ritenendo, dunque,  quest’ultima come condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.

Difatti, a riguardo della posizione di controllo societario, è altresì necessario che venga fornita adeguata prova, riferita alle concrete circostanze del caso, circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale. Mentre non è invece necessaria la prova della concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte. L’onere della prova del collegamento ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale). Infine, ai fini dell’esclusione, non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte.

 

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