La responsabilità amministrativa dell’ente e la facoltà dell’ente imputato di costituirsi parte civile.

ARTICOLO PUBBLICATO DA LUIGI PIERO MARTINA SULLA RIVISTA GIURIDICA TELEMATICA SALVIS JURIBUS (ISSN 2464-9775).

  1. La responsabilità amministrativa dell’ente: profili generali.

La legge 29 settembre 2000, n. 300 reca la “Ratifica ed esecuzione dei seguenti Atti internazionali elaborati in base all’articolo K.3 del Trattato sull’Unione europea: a) Convenzione sulla tutela finanziaria delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre 1996, del Protocollo concernente l’interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996; b) nonché della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e c) della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 settembre 1997”, cui si aggiunge la “Delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica”.

Il secondo protocollo della Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee (art. 3, secondo Protocollo Addizionale, 19 giugno 1997), a sua volta, aveva previsto l’obbligo, per ciascuno Stato membro, di introdurre la responsabilità delle persone giuridiche per i delitti di frode, corruzione attiva e riciclaggio di danaro, consumati o tentati da determinati soggetti a beneficio delle persone giuridiche stesse; inoltre, l’obbligo di prevedere una responsabilità delle persone giuridiche era espressamente contemplato dall’art. 2 della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali .

Il sopra citato secondo Protocollo Addizionale ha il fine di proteggere gli interessi finanziari della Comunità europea da atti compiuti da persona fisica per conto di persone giuridiche e da atti finalizzati al riciclaggio dei proventi di attività illecite.

L’Italia, pur non avendolo ratificato, ha emanato, con la legge delega 300/2000 e con il successivo d.lgs. 231/2001, una disciplina che ne ricalca i contenuti (utilizzando, tra l’altro, la discrezionalità concessa nel secondo Protocollo Addizionale ai singoli Stati per l’adozione di sanzioni interdittive).

L’art. 4 del secondo Protocollo in questione prevede, come principio di carattere generale, l’obbligatoria irrogazione di sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, di natura pecuniaria, amministrativa o penale.

Gli Stati aderenti al secondo Protocollo sono stati lasciati liberi di prevedere altre sanzioni, oltre a quelle sopra citate, quali l’esclusione dal godimento di vantaggi pubblici, il divieto temporaneo o permanente di esercitare un’attività commerciale, l’assoggettamento a sorveglianza giudiziaria e provvedimenti giudiziari di scioglimento.

Il Legislatore italiano, pur non essendo tenuto a prevedere sanzioni interdittive, le ha introdotte senza aver formalmente ratificato il secondo Protocollo Addizionale

In relazione alla ratifica delle convenzioni sopra citate , la legge 300/2000 contiene la delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica; disciplina necessaria in quanto, fra gli obblighi convenzionali assunti dall’Italia vi era, anche, l’introduzione di una responsabilità degli enti collettivi.

Si è colmato un’evidente lacuna normativa del nostro ordinamento, tanto più evidente in quanto la responsabilità della societas è già una realtà in molti Paesi dell’Europa (così in Francia, Regno Unito, Olanda, Danimarca, Portogallo, Irlanda, Svezia, Finlandia).

La citata legge 29 settembre 2000, n. 300,  contiene, inoltre, una delega conferita al Governo avente ad oggetto la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che non svolgono funzioni di rilievo costituzionale, da esercitare secondo i principi e criteri direttivi contenuti nell’articolo 11.

Dunque, l’intervento normativo appare giustificato dalla necessità di esercitare la delega suddetta e si pone in sintonia con l’ordinamento Comunitario, le cui linee di tendenza rimarcano appunto l’esigenza di prevedere forme di responsabilità delle persone giuridiche.

In tale direzione, e nel rispetto dei criteri formulati dal legislatore delegante, il decreto legislativo prevede la responsabilità delle persone giuridiche come conseguenza di determinate categorie di reato poste in essere a suo vantaggio da soggetti che rivestono incarichi di rappresentanza o amministrazione dell’ente attribuendo il compito del relativo accertamento al giudice penale, di regola nell’ambito dello stesso procedimento nel quale viene accertata la sussistenza o meno del reato presupposto.

Inoltre, con le decisioni quadro del 27 gennaio 2003 2003/80/GAI e 22 luglio 2003 2003/568/GAI,il Consiglio dell’Unione Europea ha previsto che gli Stati membri adottino le misure necessarie al fine di perseguire, in sede penale: a) i comportamenti contrari alla tutela dell’ambiente, nonché b) i fenomeni di corruzione nel settore privato[1].

  1. La facoltà dell’ente imputato di costituirsi parte civile per i fatti commessi dai suoi apicali in rapporto alla responsabilità amministrativa.

Con l’ordinanza del Tribunale di Milano in data 06/04/2017,  la Seconda Sezione Penale del Tribunale di Milano affronta la delicata tematica concernente la facoltà per l’ente imputato ai sensi del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, di costituirsi parte civile per i fatti commessi dai suoi apicali e contestatigli a titolo di responsabilità amministrativa.

Orbene, nel caso sottoposto all’esame del Tribunale milanese, la Banca Monte Paschi è stata chiamata a rispondere ai sensi del su citato D.lgs. n. 231/2001 in relazione ai reati di cui agli artt. 2622 e 2638 c.c. e 185 TUF, per le condotte ascrivibili a tre dirigenti dell’istituto di credito toscano (rispettivamente l’ex Presidente, l’ex direttore e l’ex responsabile dell’area finanza).

Nell’analizzare l’ordinanza in commento, il Tribunale ritiene che le posizioni di ente responsabile ai sensi del D.lgs. n. 231/2001 e di parte civile costituita nei confronti dei soggetti che hanno rivestito ruoli apicali e commesso i delitti “presupposto” anche nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso, sono del tutto incompatibili.

A supporto della propria soluzione, il Collegio evidenzia la tesi prevalente in giurisprudenza, secondo cui nell’ambito della criminalità d’impresa sussiste una responsabilità cumulativa dell’individuo e dell’ente collettivo non inquadrabile nello schema concorsuale, ma ad essa equiparabile[2].

Invero, la Suprema Corte[3] ha da tempo chiarito come il sistema tratteggiato dal legislatore del 2001 presupponga la responsabilità penale individuale, che non rimane assorbita dalla persecuzione diretta della corporate criminality. Ne deriva che l’appartenenza del soggetto all’ente si mostra imprescindibile punto di partenza della complessiva vicenda criminosa, in quanto è proprio la condotta della persona fisica, posta in essere nell’interesse o a vantaggio dell’ente, a determinare l’estensione a questo della responsabilità per il reato commesso. Sicché, concludono gli ermellini, appurata la convergenza di responsabilità della persona fisica e di quella giuridica e avuto riguardo all’unicità del reato come “fatto” riferibile ad entrambe, deve trovare applicazione il principio solidaristico che informa lo schema concorsuale.

In continuità con quanto appena menzionato, il Tribunale rammenta anche la posizione della giurisprudenza di merito formatasi sul punto[4], la quale facendo leva sulla tesi della responsabilità cumulativa, sostiene che ai fini della collocazione sistematica del titolo di responsabilità per cui è chiamato l’ente nel procedimento, occorre valutare se il delitto in oggetto sia identico ovvero differente rispetto a quello contestato al dipendente posto in posizione apicale, nei cui confronti il suddetto intende costituirsi parte civile.

Ora, nel primo caso, appare intuitivo che sia per la persona fisica che per quella giuridica si profilerebbe la medesima forma di responsabilità riferita ad uno stesso fatto tipico (anche se formalmente autonomo ai sensi dell’art. 8, D.lgs. n. 231/2001), posto che le condotte comuni, anche se autonome e pressoché concorsuali e convergenti, sarebbero state poste in essere nell’interesse sia della persona fisica che di quella giuridica o ente che se ne è avvantaggiato.

Di conseguenza, qualora dovesse ritenersi provata in capo all’ente l’esistenza di una legittimazione attiva alla costituzione di parte civile, quest’ultimo finirebbe con il dolersi a pretendere il risarcimento da quegli stessi soggetti legittimati ad agire in nome e per suo conto, i quali, peraltro, come già evidenziato, hanno posto in essere la condotta imputata anche a vantaggio e nell’interesse dell’ente medesimo.

Senonché, appare di tutta evidenza che una tale ricostruzione si mostra fortemente contrastante con i principi generali dell’ordinamento penalistico, secondo cui il responsabile per un medesimo fatto non può dolersi della esecuzione del fatto stesso eventualmente anche a cura del concorrente. Né sembra del tutto convincente la tesi contraria, delineata nell’art. 8, D.lgs. n. 231/2001, riguardante l’autonomia della responsabilità dell’ente rispetto alla persona fisica. Essa, difatti, si riferisce al titolo di responsabilità in capo all’ente rispetto a quello della persona fisica che ha agito in nome e per conto dello stesso, al pari di quella che nell’ambito della responsabilità della persona fisica, si profila in riguardo all’autonomia della responsabilità di ciascun correo.

Ne deriva che, conclude il Tribunale milanese, la sola assunzione delle veste di imputato ai sensi del D.lgs. n. 231/2001, preclude sempre e comunque all’ente la possibilità di costituirsi parte civile nei confronti dei soggetti che hanno rivestito ruoli apicali e commesso i reati “presupposto” anche nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso[5].

Difatti, in riferimento al D.lgs 231/2001, si riportano integralmente gli artt. 5 e 6.

Art. 5.

Responsabilità dell’ente

  1. L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unita’ organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).
  2. L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

Art. 6.

Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell’ente

  1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettera a), l’ente non risponde se prova che: a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b).
  2. In relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attivita’ nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
  3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, puo’ formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati. (1)
  4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente.

4-bis. Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b). (2)

  1. E’ comunque disposta la confisca del profitto che l’ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente.

(1) Vedi l’articolo 8, comma 1, del D.M. 26 giugno 2003, n. 201.

(2) Comma inserito dall’articolo 14, comma 12, della L. 12 novembre 2011, n. 183, a decorrere dal 1° gennaio 2012, ai sensi dell’articolo 36, comma 1, della medesima L. 183/2011.

 

[1] Cfr. http://www.tidona.com/pubblicazioni/20061120.htm.

[2] Per un’attenta disamina riguardante la disciplina del concorso di persone nel reato in relazione alla responsabilità dell’ente cfr.: PALIERO, La responsabilità penale della persona giuridica nell’ordinamento italiano: profili sistematici, in Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi, a cura di Palazzo, Cedam, Padova, 2003, p. 24 ss.; PIVA, Concorso di persone e responsabilità dell’ente: vuoti normativi, incertezze giurisprudenziali e prospettive di riforma, in Arch. pen., I, 2016; VINCIGUERRA, La struttura dell’illecito, in Vinciguerra, Ceresa Gastaldo, Rossi, La responsabilità dell’ente per il reato commesso nel suo interesse, Cedam, Padova, 2004, p. 27.

[3] Cfr. Cass. pen., Sez. VI, 6 febbraio 2009, n. 19764.

[4] Cfr. GUP presso il Tribunale di Milano, ord. 9 luglio 2009.

[5] Per approfondire: http://www.altalex.com/documents/news/2017/06/01/ente-imputato-ex-dlgs-231.

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